Hugo R. Gómez Apac^[1]

Abogado peruano, Máster en Derecho de la Empresa. Fue Magistrado y Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Alejandro D. Perotti^[2]

Abogado argentino, Máster en Derecho Comunitario Europeo y Doctor en Derecho. Fue consultor jurídico de la Secretaría del Mercosur.

Carlos Chavarría Loor^[3]

Economista ecuatoriano, Máster en Economía de Mercados y Organizaciones por la Escuela de Economía de Toulouse.

Desde el 1 de febrero último, el gobierno ecuatoriano aplica una tasa por servicio aduanero —control aduanero— que grava con un 30 % del precio a las mercancías que provienen o que son originarias de Colombia. El Servicio Nacional de Aduanas del Ecuador (SENAE) sostiene que dicha tasa —aprobada mediante la Resolución SENAE-SENAE-2026-0006-RE— actúa como una “medida de seguridad”, destinada a suplir la carencia de fiscalización por parte del gobierno colombiano, el cual habría omitido de manera sistemática los controles de salida de las mercancías de su territorio, trasladando de forma injustificada la carga operativa, el riesgo fiscal y los costos de inspección al Estado ecuatoriano.

Las cancilleres de Ecuador y Colombia se reunieron en Quito el 6 de febrero. Como el gobierno ecuatoriano no aceptó suspender el cobro de la tasa de seguridad del 30 %, el gobierno colombiano ha decidido expedir, como represalia y por razones de seguridad nacional, un decreto que aprobaría aranceles a las importaciones ecuatorianas.

Los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena (AC) prohíben todo gravamen que afecte a las importaciones comunitarias (productos originarios provenientes de otro país miembro), a los cuales define como «…los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones…» no quedando «…comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados».

El presupuesto del SENAE del año 2025 fue de USD 39.5 millones^[4]; por su parte, el valor FOB de las mercancías importadas desde Colombia entre enero y noviembre de dicho año ascendió a USD 1 717 millones. Es decir, el 30% del valor de las mercancías importadas desde Colombia en un año (i.e., USD 515 millones) representa unas 14 veces el presupuesto anual del SENAE. Por otra parte, si consideramos únicamente el porcentaje de las importaciones del país vecino hacia Ecuador (7.5% del total), entonces ese 30% de las importaciones colombianas representa unas 200 veces el presupuesto de SENAE “atribuible a la gestión” de las importaciones desde el país vecino. En cualquier escenario, una tasa de tales proporciones no responde al costo del servicio de control aduanero. Se trata, en consecuencia, de un gravamen ilegal desproporcionado que viola los artículos 72 y 73 del AC.

Desde la perspectiva de la teoría económica y de juegos, la imposición unilateral o recíproca de tasas aduaneras entre Ecuador y Colombia puede modelarse como un juego estratégico no cooperativo entre dos países que eligen simultáneamente entre aplicar o no aplicar una medida comercial restrictiva. El análisis —ver Anexo del presente artículo— muestra que, en ausencia de coordinación o mecanismos de compromiso, la estrategia racional para ambos países es aplicar la tasa, dado que esta constituye una estrategia dominante: independientemente de la decisión del otro país, aplicar la tasa maximiza el beneficio individual de corto plazo. Sin embargo, este resultado conduce a un equilibrio de Nash caracterizado por la aplicación mutua de la tasa, lo que deriva en una guerra comercial con los siguientes efectos negativos para ambas economías:

a) Reduce el volumen de comercio bilateral, afectando cadenas de valor regionales.

b) Disminuye el bienestar del consumidor, vía mayores precios y menor variedad.

c) Genera pérdidas de eficiencia estática, asociadas a distorsiones en precios relativos.

d) Aumenta la incertidumbre regulatoria, desincentivando inversión y planificación de largo plazo.

En aplicación de los artículos 72 y 73 del AC y siguiendo el procedimiento previsto en el capítulo I del título V de la Decisión 425, los exportadores colombianos y los importadores ecuatorianos pueden acudir a la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCA) para que califique dicha tasa como un gravamen al comercio intrasubregional. La resolución de la SGCA es impugnable vía acción de nulidad ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), así como también su inobservancia podría ser objeto de una acción de incumplimiento ante dicha instancia jurisdiccional.

El 21 de enero, en Davos, el presidente ecuatoriano señaló que la tasa de seguridad del 30 % se justifica por la falta de reciprocidad y de acciones firmes del Gobierno colombiano en la lucha contra el narcotráfico, e hizo referencia a la existencia de un déficit comercial, en la relación Ecuador–Colombia, que supera los mil millones de dólares^[5].

Si se tienen presentes las declaraciones del presidente ecuatoriano, la forma en que ha sido establecida la tasa, las razones aducidas por el SENAE y la aplicación del principio de primacía de la realidad, podría sostenerse que la tasa de marras constituye, en realidad, una salvaguardia encubierta, cuyo objetivo real sería compensar el déficit comercial que Ecuador mantiene con Colombia y proporcionar al Ejecutivo ecuatoriano recursos públicos que necesita con urgencia.

Desde esta segunda hipótesis, cabría la posibilidad de evaluar una acción alternativa, quizá incluso más contundente que la anterior (la «declaración de gravamen»), consistente en alegar el incumplimiento del derecho andino, el cual puede ser corregido tanto en la vía comunitaria como en la nacional.

El artículo 99 del AC prohíbe la aplicación de cláusulas de salvaguardia de cualquier tipo que afecten a las importaciones comunitarias.

Si se asume que la tasa del 30 % constituye una salvaguardia encubierta, distinta de las previstas en los artículos 95, 96, 97 y 98 del referido Acuerdo —así como de la medida contemplada en sus artículos 90 a 92 (conocida como salvaguardia agrícola)—, resultaría ilegal por transgredir el artículo 99 del AC.

Si se sostiene el incumplimiento del artículo 99 del AC, ello abriría la puerta para que los exportadores colombianos y los importadores ecuatorianos:

a) En aplicación de los artículos 24 y 25 del Tratado de Creación del TJCA (TCTJCA) y siguiendo el procedimiento contenido en la Decisión 623, acudan a la SGCA para que emita, en la fase prejudicial, un dictamen de incumplimiento del artículo 99 del Acuerdo de Cartagena. La fase judicial, posterior, se tramita ante el TJCA.

b) En aplicación del artículo 31 del TCTJCA y de los principios de preeminencia, aplicación inmediata y efecto directo que rigen el derecho andino, impugnen la Resolución SENAE-SENAE-2026-0006-RE ante el juez ecuatoriano competente, alegando que dicha resolución viola el artículo 99 del Acuerdo de Cartagena. El foro nacional resulta interesante ante la posibilidad de solicitar el dictado de una medida cautelar, la cual sería concedida con mayor rapidez que el que proveería la justicia comunitaria.

Dado que las dos vías antes mencionadas son excluyentes entre sí, un grupo de empresarios podría utilizar la primera (a) y otro la segunda (b).

No sobra recordar que, además de las opciones (a) y (b), en este caso, la SGCA podría iniciar el procedimiento de la acción de incumplimiento (artículo 23 del TCTJCA), o bien hacerlo otro País miembro (artículo 24 del TCTJCA).

El derecho andino no autoriza la imposición de gravámenes en respuesta a otros gravámenes, ni la aplicación de salvaguardias que contrarresten otras salvaguardias.

En consecuencia, si la retaliación colombiana entra en vigor, los exportadores ecuatorianos y los importadores colombianos podrían acudir a la SGCA para que declare como gravamen ilegal los aranceles impuestos por Colombia en perjuicio de las importaciones ecuatorianas.

Asimismo, bajo el entendimiento de la segunda hipótesis, un grupo de exportadores ecuatorianos e importadores colombianos podría accionar conforme a la opción a), y otro grupo conforme a la opción b). Esta segunda, ante el juez colombiano competente.

A su vez, también aquí, sería factible la activación de la acción de incumplimiento, de oficio por la SGCA (artículo 23 del TCTJCA), o por parte de otro País miembro (artículo 24 del TCTJCA).

Con relación al artículo 31 del TCTJCA, podría cuestionarse si un particular —importador ecuatoriano o exportador colombiano, en el caso del gravamen establecido por Ecuador, o, a la inversa, importador colombiano o exportador ecuatoriano, en el supuesto de que Colombia instrumente su retaliación— tiene la posibilidad de recurrir a la justicia interna alegando la violación de los artículos 72 y 73 del AC (concepto de «gravamen»), sin contar con la previa calificación de «gravamen» por parte de la SGCA (artículo 74 del AC). Como se ha mencionado, el foro nacional resulta atractivo ante la posibilidad de solicitar medida cautelar, cuyo otorgamiento sería más célere que el solicitado a la justicia comunitaria.

Según la redacción del artículo 74 del AC —«Para los efectos de los artículos anteriores, la Secretaría General (…) determinará, en los casos en que sea necesario, si una medida (…) constituye “gravamen”…»—, la intervención previa de la SGCA no debe darse inexorablemente en todos los casos, sino únicamente cuando «sea necesario»; es decir, la regla es la no intervención de la SGCA, salvo cuando resulte necesaria. En otras palabras, la generalidad es la no intervención de la SGCA, y la intervención constituye la excepción.

De allí que, tratándose de la tasa ecuatoriana (o de la eventual medida “espejo” de Colombia), un particular podría interponer una demanda (solicitando medida cautelar), al amparo del artículo 31 del TCTJCA, ante el juez nacional competente, alegando la violación de los artículos 72 y 73 del AC e incluyendo el pedido de una interpretación prejudicial —de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del TCTJCA—, sin que resulte jurídicamente aceptable, como excepción de falta de jurisdicción, la ausencia de intervención previa de la SGCA (artículo 74 del AC). En última instancia, la palabra final la tendría el TJCA, a través de la interpretación prejudicial.

A futuro, lo aconsejable sería derogar directamente el artículo 74 del AC (que era el artículo 43 del texto primigenio del AC de 1969) o, cuando menos, prever que la intervención de la SGCA sea facultativa. En esta línea, no está de más recordar que dicho artículo es anterior al Tratado Constitutivo del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (TCTJAC) de 1979, y que esta dicotomía no fue solucionada ni por el Protocolo de Trujillo (1996) —modificatorio del AC— ni por el Protocolo de Cochabamba (1996) —reformatorio del TCTJAC—. Cabe añadir que ni en la Unión Europea, ni en el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), ni en el Mercado Común del Sur (Mercosur) se exige la previa calificación, por un órgano regional, del carácter de gravamen (o restricción) de una medida adoptada por un País miembro para poder demandar su incumplimiento.

En fin, prima facie, Ecuador viola el derecho andino y Colombia amenaza con hacerlo. Sin embargo, el ordenamiento jurídico andino, correctamente interpretado, pone a disposición de los empresarios colombianos y ecuatorianos —como así también de la SGCA y de los demás Países miembros— diversos caminos legales por los cuales transitar para erigir un muro de contención frente a esta absurda guerra comercial.

Buenos Aires – Lima – Quito, febrero de 2026.

ANEXO

Asumamos dos jugadores (Ecuador y Colombia) que deben adoptar dos estrategias posibles simétricas (aplicar la tasa aduanera, “estrategia A” o no aplicar la tasa aduanera, estrategia “N”). Usemos una matriz de pagos ordinales (no es necesario para entender la situación, usar cifras reales):

• Uno aplica y el otro no: el país que aplica la tasa “gana” relativamente (recauda + protege), el otro pierde exportaciones. Pagos (1, 4) o (4,1) en la matriz.
• Ambos aplican: guerra comercial donde ambos países pierden (menor comercio, menor bienestar). Pago (2, 2) en la matriz.
• Ninguno aplica: comercio fluido: ambos ganan, pero sin ventaja estratégica relativa. Pago (3,3) en la matriz.

Analicemos mejores respuestas para ambos países:

Para Ecuador:

• Si Colombia N → Ecuador prefiere A (4 > 3)
• Si Colombia A → Ecuador prefiere A (2 > 1)

Por tanto, aplicar la tasa (A) es la estrategia dominante para Ecuador.

Para Colombia:

• Si Ecuador N → Colombia prefiere A (4 > 3)
• Si Ecuador A → Colombia prefiere A (2 > 1)

Por tanto, aplicar la tasa (A) también es dominante para Colombia.

El equilibrio de Nash predice racionalmente la imposición de la tasa por ambos países (estrategia aplicar la tasa es dominante para ambos países). Este resultado encaja perfectamente en un dilema del prisionero comercial, que resulta económicamente subóptimo por las razones siguientes:

• Reduce el volumen de comercio bilateral, afectando cadenas de valor regionales.
• Disminuye el bienestar del consumidor, vía mayores precios y menor variedad.
• Genera pérdidas de eficiencia estática, asociadas a distorsiones en precios relativos.
• Aumenta la incertidumbre regulatoria, desincentivando inversión y planificación de largo plazo.
• Desacredita el sistema institucional y jurídico de la Comunidad Andina

Desde el punto de vista de la eficiencia de Pareto, este equilibrio no es eficiente, ya que existe al menos una alternativa —la no imposición de la tasa por ambos países— en la cual ambos estarían mejor sin empeorar la situación de ninguna de las partes. En términos formales, el equilibrio (Aplicar, Aplicar) es Pareto-dominado por el resultado (No aplicar, No aplicar).

El hecho de que el equilibrio no cooperativo sea Pareto-ineficiente revela una falla de coordinación, no una falta de racionalidad por parte de los países. En este contexto, considerando dicha falla de coordinación de ambos países, es necesario recurrir a mecanismos de enforcement supranacional, tal como se ha explicado en el presente artículo.

1. Abogado peruano, Máster en Derecho de la Empresa. Fue Magistrado y Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. ↑

2. Abogado argentino, Máster en Derecho Comunitario Europeo y Doctor en Derecho. Fue consultor jurídico de la Secretaría del Mercosur. ↑
3. Economista ecuatoriano, Máster en Economía de Mercados y Organizaciones por la Escuela de Economía de Toulouse. ↑
4. Valor obtenido del Presupuesto General del Estado Consolidado del Ministerio de Economía y Finanzas del Ecuador. Para efectos de dimensionar las cifras a la periodicidad disponible para datos de importaciones y exportaciones desde y hacia Colombia y sin sacrificar la razonabilidad y objetividad del análisis, podríamos considerar un presupuesto de USD 36 millones entre enero a noviembre de 2025. Los valores del Presupuesto de SENAE pueden ser consultados en: https://www.finanzas.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2025/01/por_sectorial_entidad_egresos-1.pdf ↑

5. En efecto, según cifras oficiales del sector externo disponibles en el Banco Central del Ecuador, la balanza comercial con Colombia fue deficitaria en USD 1 114 millones en el año 2024 y USD 908.5 millones en el año 2025; es decir, Ecuador importa más de lo que exporta hacia dicho país. ↑