Renzo Honores Gonzales
Doctor of Philosophy in History por la Florida International University, Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Instituto Internacional de Derecho y Sociedad
El Derecho consuetudinario y su reconocimiento oficial ha sido uno de los grandes hitos jurídicos de los últimos tiempos en América Latina. Este proceso no ha estado exento del debate político como resultado del poderoso legado del formalismo jurídico[1]. El formalismo es una filosofía y una práctica jurídica que considera que la legislación es la única y/o principal fuente del Derecho. Esa filosofía nacida en el siglo XIX ha dominado gran parte del pensamiento jurídico en el siglo XX. Por ello, el reconocer que el Derecho es creado socialmente provoca un serio cuestionamiento a las concepciones modernas e ilustradas del Derecho.[2]
La relevancia del Derecho consuetudinario como fuente del Derecho tiene su propia y larga historia. El interés contemporáneo por el Derecho consuetudinario ha alimentado una valiosa producción historiográfica. Investigaciones recientes han mostrado su vigorosa presencia histórica en el mundo romano, la edad media temprana europea (siglos V y X d.C) y en diversas sociedades de Asia y África[3]. Lo mismo ha ocurrido en el caso americano pre y post conquista. Diversas civilizaciones indígenas crearon sofisticados sistemas normativos y filosóficos anteriores a la presencia europea. Pero ¿qué es el Derecho consuetudinario? En un sentido lato es un conjunto de regulaciones nacidas socialmente y modeladas a lo largo del tiempo.[4] Normas que abarcan diversos aspectos de la vida en comunidad: el estatuto personal, las relaciones familiares y de género, la asignación de bienes y recursos, el gobierno y sus mecanismos de resolución de disputas. Las sociedades del pasado han creado mecanismos para resolver conflictos y sus decisiones buscan fortalecer los vínculos sociales y sus premisas valorativas. El Derecho consuetudinario no está separado del universo conceptual y moral dominante. A diferencia del formalismo moderno que apela a la premisa de la autonomía del Derecho; el Derecho consuetudinario es por definición heterónomo. Es un Derecho que forma parte de un cuerpo social, religioso y cultural común.
El reconocimiento del Derecho consuetudinario tuvo su propio derrotero en el Perú colonial temprano. El siglo XVI, el de la conquista, es un momento crucial. Cuando se produjo la irrupción hispánica en el Nuevo Mundo fue evidente para los colonizadores que los pueblos indígenas contaban con un sistema legal diferente al suyo[5]. Las autoridades consideraban que estas normas e instituciones podían utilizarse siempre que no fuesen contrarias al Derecho Natural de base cristiana. Por tanto el Derecho consuetudinario fue considerado funcional al proyecto colonial.[6] Tres virreyes peruanos jugaron un papel central en este reconocimiento: Antonio de Mendoza (r. 1551-1552), Andrés Hurtado de Mendoza, marqués de Cañete (r. 1556-1560) y Francisco de Toledo (r. 1569-1581). El virrey Antonio de Mendoza con una larga experiencia en México (en donde fue virrey entre 1535 y 1550) promovió el conocimiento del sistema jurídico precolonial y tuvo como interlocutor en el Perú a un joven Polo Ondegardo (c. 1520-1575). Pero fue el marqués de Cañete quien llevó a cabo ese proyecto de reconocimiento jurisdiccional y de investigación etnográfica. El virrey ordenó a Damián de La Bandera (1520-1590) la primera investigación en el campo jurídico. Conquistador y notable español fue uno de los principales expertos en asuntos de Derecho indígena. En 1557, en Huamanga y con la ayuda del traductor Cristóbal “mulato”, hizo el primer escrutinio sobre el sistema de penas y sanciones en el Tahuantinsuyo[7]. Si bien La Bandera fue el primer autor en temas de derechos indígenas, el más influyente fue el licenciado Polo Ondegardo[8]. En 1558, el marqués de Cañete lo nombró como corregidor (juez y gobernador) del Cuzco. Ondegardo recibió el mandato que invistiese alcaldes entre los propios notables indígenas. En el siglo XVI, un alcalde no era solamente un administrador local sino también un juez. Los nombramientos de Polo serían el primer ejemplo de una jurisdicción indígena reconocida en el Perú. Este evento marcaría el comienzo de una esfera con autonomía jurisdiccional que los juristas del siglo XVII llamarían la “República de Indios”.
Andrés Hurtado de Mendoza, marqués de Cañete, y Sayri Tupac – Ilustración por Felipe Guaman Poma de Ayala [15]
En 1569, la llegada del virrey Toledo abrió una nueva etapa. Adversario de las élites cacicales, que se habían caracterizado por su “activismo judicial”, Toledo procedió a expandir la creación de “cabildos de naturales” para que éstos resolvieran disputas y atendieran asuntos de la administración local. Su proyecto buscaba limitar el poder de las antiguas aristocracias nativas y generar una administración indígena alternativa. No era una idea nueva, ya que cabildos y alcaldes habían existido desde la época del marqués de Cañete, pero les dio un alcance general. Su profusa legislación fue decisiva en la gestación de una progresiva jurisdicción indígena. Toledo hizo uso de instituciones incaicas que consideraba propicias para su sistema político[9]. Progresivamente las autoridades fueron reconociendo una jurisdicción indígena aunque no libre de restricciones y controles españoles. Los delitos “graves” (homicidios, por ejemplo) fueron considerados exclusivos de los corregidores españoles. En 1566, don Juan de Collique, cacique en el norte peruano, fue sancionado por ejecutar a un súbdito sin mandato del corregidor español[10].
No solamente los juristas y autoridades participaron en este proyecto. Hubo una crucial voz indígena expresada por los caciques y la antigua élite incaica. Ellos fueron, por ejemplo, los informantes de La Bandera y Polo Ondegardo. Los señores indígenas a través de sus reclamaciones judiciales exigieron el reconocimiento de las normas del orden jurídico tradicional. Sus peticiones y demandas muestran esta defensa de un sistema jurídico pre-europeo que reconocía sus derechos y los de sus súbditos. Hay registros muy tempranos en los archivos peruanos de caciques litigantes en esa línea. Entre 1552 y 1559, caciques como Illa Cusiguaman Diego de Ataurimache (Atao Rimache) y Francisco de Mayontopa, todos ellos del Cuzco, invocaron el reconocimiento de sus antiguos derechos en el uso y propiedad de la tierra. También con ellos se produjo una recreación (o invención del pasado) puesto que reformularon los antiguos derechos tradicionales[11]. Por otro lado, la emergencia de los “cabildos de naturales” abrió oportunidades para la justicia local y aplicación del Derecho consuetudinario. El Derecho consuetudinario fue también repensado en estas instancias del gobierno indígena colonial. En el siglo XVII, algunos de estos “cabildos de naturales” hacían uso del Derecho castellano y el vernáculo, en una simbiosis que dio origen a un sofisticado Derecho colonial.[12]
Damián de la Bandera – Ilustración por Felipe Guaman Poma de Ayala [16]
Las ideas sobre el Derecho consuetudinario indígena continuaron en el siglo XVII. Fue entonces, entre 1609 y 1615, cuando el Inca Garcilaso de la Vega (1539-1616) y Felipe Guaman Poma de Ayala escribieron sobre el mundo normativo y judicial incaico. Desde 1557, con La Bandera, la narrativa oficial española había hecho una sinonimia entre fueros y el Derecho del periodo incaico. Garcilaso y Guaman Poma, a diferencia de los autores peninsulares del siglo XVI, ofrecieron una valoración positiva y compararon las excelencias del ordenamiento incaico con el sistema colonial vigente. Ellos desarrollaron la tesis de la sofisticación y benevolencia del sistema jurídico prehispánico. Este contaba con una numerosa y compleja administración que Garcilaso equiparaba con la Roma imperial. Ambos autores cuestionaron además la teoría de la “tiranía” incaica que había desarrollado Polo Ondegardo en 1561. Fue también en el siglo XVII cuando en los corregimientos y las Audiencias (como la de Lima) se reconocía la importancia del “tiempo inmemorial” como recurso retórico a favor del Derecho consuetudinario. Aunque esta retórica había nacido hacia la década de 1550, estaba plenamente establecida en el siglo XVII. En 1610, unas cacicas capullanas del norte peruano exigían su derecho a gobernar por sobre sus pares masculinos basándose en la tesis del “tiempo inmemorial”[13].
El Derecho consuetudinario no solamente fue una fuente invocada por la población indígena. Los castellanos contaban con su propia tradición jurídica consuetudinaria que procedía del periodo medieval. La pervivencia del Derecho consuetudinario de origen peninsular en los Andes es un tema que resta aún estudiar. Muchas regulaciones y rasgos de la cultura ibérica fueron exportados al Nuevo Mundo: ideales de familia, modelos de organización y cultura política, uso de la tierra y el ganado. El orden jurídico castellano era pluralista de manera que se reconocían varias fuentes de Derecho como la legislación real, la obra de los juristas y la costumbre. A ellas, debe sumarse los ideales de justicia que emanaban del Derecho Natural. Por ello, el estudio del Derecho consuetudinario es central para entender las complejas lógicas legales de esta sociedad. El Derecho consuetudinario era un insumo en este bosque de fuentes. Por otro lado, ignoramos las prácticas consuetudinarias de los afrodescendientes, libres y esclavos, en diversas partes del Perú colonial. Las investigaciones de Kris Lane muestran cómo comunidades cimarronas de Esmeraldas, en el actual Ecuador, creaban su propio gobierno a finales del siglo XVI[14].
En suma, el Derecho consuetudinario es central para entender la diversidad jurídica del virreinato peruano del siglo XVI. Un universo legal que involucra a varios actores y gestores de ese Derecho. Estudiar por tanto el Derecho consuetudinario es una manera de abordar las diversas facetas del Derecho a lo largo del tiempo.
[1] Guillet (2005).
[2] Tau Anzoátegui (2001: 19-39).
[3] Humfress (2007) y Perreau-Saussine y Murphy (eds.) (2009).
[4] Moore (1986: xv).
[5] Borah (1985: 27-36).
[6] Kellogg (1995) y Mumford (2011).
[7] La Bandera ([1557] 1965).
[8] Ondegardo ([1561] 2012).
[9] Mumford (2011).
[10] Ramírez (2005).
[11] Moore (1986).
[12] Owensby (2008) y Herzog (2013).
[13] Graubart (2007: 158-167).
[14] Lane (2002).
[15] Imagen extraída de http://www.kb.dk/permalink/2006/poma/info/en/frontpage.htm
[16] Imagen extraída de http://www.kb.dk/permalink/2006/poma/info/en/frontpage.htm
Bibiliografía
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