Cecilia A. Pezo Roncal
Abogada y Magíster en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Abogada de la Procuraduría Ad Hoc para el caso Lava Jato (contra Odebrecht y otras empresas).
Introducción
En el marco de las investigaciones realizadas sobre uno de los más escandalosos casos de corrupción de los últimos tiempos, en los que se encuentra involucrada la empresa brasilera Odebrecht, se presentan casos en los que los funcionarios públicos habrían incurrido en más de un delito de corrupción. Estos, en su mayoría, son: el Tráfico de Influencias, Cohecho Pasivo (y activo para el caso de los extraneus) Colusión y Lavado de Activos.
Por razones de espacio, no se hará un análisis detallado de los tipos penales. Se plantearán algunos casos en los que las reglas del concurso, pensamos, deben aplicarse con especial cuidado y siempre que, una vez avanzadas las investigaciones, se tenga en claro el momento en el que se ejecuta cada uno de ellos, en especial, el delito de Colusión (por abarcar proyectos de infraestructura que requieren de procesos de contratación de diversas modalidades, en el que intervendrían diversas personas -y no necesariamente en todas las etapas- y abarca proyectos llevados a cabo en un largo periodo de tiempo).
A continuación, se presentan tres supuestos (de los muchos otros que puedan presentarse en el marco de estas investigaciones) que nos llevan a evaluar soluciones en torno a los delitos concurrentes cuando estos pueden llevarse a cabo solo en determinadas circunstancias o cuando otros pueden llevarse a cabo bajo diversas modalidades.
Supuesto 1: La consumación en el delito de Tráfico de Influencias y el delito de Lavado de Activos.
El delito de Tráfico de Influencias se encuentra tipificado en el artículo 400° del Código Penal en los siguientes términos:
“El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2,3,4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1,2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”.
Este tipo penal no exige que las influencias invocadas tengan que ser reales, pues estas pueden ser simuladas. Así mismo, el sujeto activo puede serlo cualquiera, no exigiéndose en el tipo penal que se trate de un funcionario público, salvo en lo que corresponde a la agravante del segundo párrafo. El bien jurídico específico protegido es, en línea con Yván Montoya, “la institucionalidad de la administración pública”[1], aunque, ciertamente, el principio de imparcialidad se ve afectado cuando el agente que comete el delito es funcionario público (modalidad agravante de este delito).
En el tráfico de influencias no se exige que el donativo, promesa o ventaja sea efectivamente recibida para que se consuma el delito. Puede consumarse, por lo tanto, con el hecho de hacer prometer el beneficio (que, en la mayoría de los casos, será de naturaleza económica o patrimonial) a cambio del ofrecimiento para interceder ante el funcionario. Entonces, “el delito de Tráfico de Influencias, tal como está regulado en nuestro sistema jurídico, se perfecciona o consuma con la sola promesa del traficante ante el tercero interesado, aunque luego aquel no cumpla su compromiso”[2].
En el supuesto en el que se configure la modalidad recepción, es decir, en el que el sujeto activo haya recibido la ventaja a cambio de la influencia que hubiere o no ejercido, el delito se considerará consumado en ese momento. Sin embargo, en no pocos casos, la recepción de la ventaja patrimonial es realizada a través de cuentas off shores, porque median contratos ficticios u otros medios que sean indicio de que la finalidad buscada era la de alejar el origen ilícito del dinero, es decir, cuando a la vez se configura el tipo penal de Lavado de Activos –bajo cualquiera de las modalidades establecidas en el Decreto Legislativo Nº 1106-.
En tal caso estaríamos ante un supuesto de unidad de acción y de, por lo menos, dos normas aplicables al caso. Así, en el ejemplo del párrafo anterior, nos encontraríamos en un caso de concurso aparente entre el delito de Tráfico de Influencias en la modalidad de recibir y el delito de Lavado de Activos (en la modalidad de conversión y transferencia[3]). Aplicando los criterios establecidos en doctrina (por lo menos en lo que se refiere al caso peruano que no lo prevé legislativamente) para dar “solución” a los casos de concurso aparente[4], sería de aplicación, en virtud del principio de especialidad, el tipo penal de Lavado de Activos pues subsumiría de manera más completa el supuesto de hecho, por lo que quedaría “desplazado” el delito de Tráfico de Influencias en la modalidad de recibir.
¿Qué es lo que sucedería con el delito de Tráfico de Influencias, entonces? No tendría por qué no aplicarse. Bastaría considerar que con el solo hacer prometer a cambio de la influencia real o ficticia invocada, ya se habría consumado el delito. En realidad, el hacer prometer (invocando las influencias) será siempre un supuesto fáctico previo al hecho de recibir (la ventaja económica en nuestro ejemplo) por el mismo motivo. Por lo tanto, el que se descarte la modalidad de recepción por quedar abarcada por el delito de Lavado de Activos, no quiere decir que se descarte la imputación por Tráfico de Influencias, solo que en el caso ya no se considerará como modalidad a la recepción. Otro tema es, claro está, el probatorio respecto de estas modalidades. Pero más allá de ello, desde el punto de vista penal, consideramos que no existe inconveniente sobre este punto.
En un supuesto como el planteado, entonces, existiría un concurso real entre el delito de Tráfico de Influencias bajo la modalidad de hacer prometer y el delito de Lavado de Activos ¿Es posible, en casos como estos, que se aplique un concurso ideal entre el delito de Tráfico de Influencias en la modalidad de recibir y el delito de Lavado de Activos? Consideramos que no. En efecto, se trataría de una unidad de acción (por lo que queda de plano descartada la aplicación del concurso real), pero sería un exceso de poder punitivo la sanción por el mismo hecho ya contemplado de forma más completa y precisa por uno de los tipos penales. Se trata de delitos que protegen bienes jurídicos específicos diferentes[5], pero solo uno de ellos debe ser aplicado para no incurrir en un Ne Bis In Idem. En casos como estos es importante determinar la forma cómo es entregada la ventaja al funcionario “vendedor de las influencias”, para la determinación de si nos encontramos ante un delito de Lavado de Activos también.
No es correcta, desde nuestro parecer, la opinión de que si la recepción en el Tráfico de Influencias es la modalidad que consuma el delito (subsumiendo, por razones que sí compartimos, a la modalidad de “hacer prometer”), ya no puede ser de aplicación el delito de Lavado de Activos. Del mismo modo, tampoco es correcto, creemos, considerar que, si se presenta la figura del Tráfico de Influencias bajo la modalidad de recibir, pero esta ya configura el delito de Lavado de Activos (por cumplirse los requisitos exigidos por este tipo penal), se descarta la aplicación del delito de Tráfico de Influencias y solo podría ser aplicado el delito de Lavado de Activos. Como se ha sostenido, en este supuesto, cabe otra solución que considera aplicable a ambos delitos.
Supuesto 2: El delito de Colusión frente al delito de Cohecho.
El delito de Colusión se encuentra tipificado en el artículo 384º C.P., en los siguientes términos:
“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36º; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36º; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”
El bien jurídico específico protegido con este delito es la eficiente asignación de los recursos públicos en el marco de las contrataciones realizadas por el Estado[6]. Pero, además, tratándose de la aplicación de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o la actual normativa en materia de Asociaciones Público-Privadas (inversiones privadas cofinanciadas o autosostenibles, según sea el caso), se lesiona el principio de transparencia que debe primar en toda contratación en el que intervenga el Estado.
Aunque es una realidad que medien ventajas económicas para los agentes que cometen este delito, el tipo penal de colusión no contempla nada relacionado a los beneficios de los que se pueda hacer el funcionario público por concertarse con los interesados en la contratación pública, por lo que la recepción de dicha ventaja (y/o entrega de la misma por parte del consorcio interesado -el extraneus, en todo caso-) no se encuentra abarcado por el tipo penal. Por lo tanto, sí es posible que este supuesto sea considerado en concurso real con el delito de Colusión.
Es decir, mientras que el delito de Cohecho Pasivo Propio (o, en general otras formas de Cohecho) en la modalidad de “solicitar”, “condicionar” o “aceptar” no puede concursar con el delito de Colusión, cuando el delito ha sido ejecutado bajo la modalidad de “recibir”, sí se presenta un caso de concurso real con el delito de Colusión. Cabe recordar que se está tomando como contexto el marco de un proceso de contratación administrativa, es decir, un concurso, licitación o contratación bajo la modalidad de Asociación Público-Privada (APP) que ya ha dado inicio y mientras no haya culminado la fase de ejecución contractual (última etapa). Este es, pues, el contexto en el que se debe enmarcar la conducta sancionada por el artículo 384° C.P. Solo de esa forma se puede considerar que el funcionario público (sujeto activo del delito de Colusión) está “interviniendo” directa o indirectamente de forma ilícita en dicha contratación u operación económica estatal. No se puede intervenir, por tanto, en lo que aún no existe[7].
Así, mientras nos encontremos en el marco del proceso de contratación, todo pacto corrupto en torno al proyecto de que se trate el mismo, sería o formaría parte del acuerdo colusorio (en esa línea, por ejemplo: el concertarse a solicitando alguna ventaja. Esa sería una tratativa colusoria más). Nuevamente, el tema probatorio es un asunto que no está en discusión aquí. Entonces, que el funcionario o funcionarios soliciten una ventaja económica, a cambio del favorecimiento en el otorgamiento de la Buena Pro (por ejemplo) a la empresa interesada, forma parte de las tratativas que, encontrándose ya en el marco del inicio de las fases de contratación, quedaría abarcado ello por el tipo penal de colusión por subsumir más concretamente la figura. Por supuesto, para la configuración del delito de Colusión se requiere el cumplimiento de todos los demás elementos exigidos por el tipo.
Insistimos que esta sería la regla si el “solicitar”, “aceptar” o “condicionar” acaece cuando, para efectos penales, se ha dado inicio a un proceso de contratación administrativa, durante su duración (que pueden ser años) y hasta culminada esta con la fase de ejecución. Si estas modalidades se configuraran antes del procedimiento administrativo o contratación pública, no quedarían abarcadas por el delito de Colusión, incluso si estuvieran referidas a ella o al proyecto respecto del cual se realizará dicho proceso. Este último supuesto implicaría, en todo caso, un acto preparatorio del delito de Colusión que, no tendría relevancia penal como tal, salvo que, como es aquí se presenta, configure otros delitos (Cohecho -o casos de Tráfico de Influencias, por citar otro ejemplo).
Sin embargo, al margen de las tratativas colusorias -reflejadas o no en un perjuicio patrimonial real y efectivo para el Estado-, cuando sucede que, en efecto, se recepciona la ventaja económica solicitada, este hecho ya no queda abarcado por el delito de Colusión, pues, como se ha anotado líneas antes, este delito no castiga el injusto producido por la ventaja obtenida por el funcionario en razón al acuerdo con el interesado en beneficiarse perjudicando al Estado en el marco de la contratación pública. En tal caso, sí se generaría un supuesto de concurso real entre el delito de Colusión y el delito de Cohecho (Pasivo Propio) en la modalidad de recibir, pues, al margen de haberse concertado con las empresas interesadas para defraudar o defraudando al Estado, el funcionario de habría hecho de una ventaja patrimonial y, con ello, habría priorizado sus intereses personales (económicos) al interés público, generando con ello una lesión al principio de imparcialidad que debe tener todo funcionario, además de haber lesionado el bien jurídico protegido por el delito de Colusión.
Un inconveniente se presenta cuando, en este panorama, la recepción del dinero (o si se quiere ver desde otra perspectiva, la entrega del dinero o ventaja económica) se realiza a través de modalidades propias del delito de Lavado de Activos. A continuación, nuestra opinión al respecto.
Supuesto 3: Concurrencia de comisión de delitos de Colusión, Cohecho y Lavado de Activos.
Siguiendo la lógica del supuesto anterior, en el que exista un concurso real entre el delito de Colusión y el delito de Cohecho Pasivo[8] en la modalidad de recibir, pero en el que, tal como se habría comentado en el caso del delito de Tráfico de Influencias (nuestro supuesto 1), si esa recepción se realizara a través de medios tales como contratos ficticios para darle apariencia de legalidad a la operación de transferencia dineraria o fuera depositado en cuentas off shore o se utilizaran medios que configuraran actos de Lavado de Activos, nos encontraríamos nuevamente ante un supuesto de concurso aparente entre el delito de Cohecho Pasivo Propio en la modalidad de recibir y el delito de Lavado de Activos. Tal como ya se ha manifestado, nuestra posición en tal caso es que el delito de Lavado de Activos desplazaría al delito de Cohecho Pasivo en la modalidad de recibir, por subsumir de forma más completa el supuesto de hecho presentado (principio de especialidad).
¿Qué es lo que sucedería con el delito de Cohecho Pasivo, entonces? Pues, solo nos quedarían las modalidades de “solicitar”, “aceptar” y “condicionar” (las que fácticamente, anteceden a la modalidad de “recibir”), las cuales, en el supuesto analizado, ya habrían quedado desplazadas por el delito de Colusión. Siendo así, solo se aplicarían los delitos de Colusión y Lavado de Activos en concurso real.
Si se diera el caso en el que la “solicitud”, “aceptación” o el “condicionar” se hubieran llevado a cabo antes del inicio del procedimiento de contratación pública y la recepción de la ventaja económica (a través de modalidades que configuran Lavado de Activos) durante cualquiera de las fases de esta; el delito de Cohecho Pasivo (siempre en las modalidades mencionadas pues la modalidad de recepción quedaría desplazada por el Lavado de Activos, como se comentó previamente) sí sería de aplicación en concurso real entre el Cohecho Pasivo, el delito de Colusión y el Lavado de Activos.
Referencias
[1] Vid. MONTOYA VIVANCO, YVÁN: Manual sobre delitos contra la Administración Pública. Lima, IDEHPUCP, 2016. P. 142 y ss.
[2] SALINAS SICCHA, RAMIRO: Delitos contra la Administración Pública. Lima, Editorial Iuistitia, 2019. p. 743.
[3] Cabe recordar que en el caso del Lavado de Activos no se exige una cadena de transferencias (en el caso de dinero, por ejemplo) de una cuenta a otra. Es posible que una sola transferencia al sujeto activo por el delito de corrupción (en el caso comentado, al “traficante de influencias”) y que la misma se haya realizado de tal modo que de ello se concluya la finalidad de alejar el origen ilícito del dinero o, visto de contrario, la finalidad de darle apariencia de legalidad a la transferencia, tal como darle un origen jurídico ficticio (caso de los contratos ficticios) y/o que se haya realizado a través de cuentas off shore o creadas de manera sospechosa o bajo condiciones poco transparentes.
[4] Desde nuestro punto de vista, se trata en realidad, de casos en los que se tiene que aplicar las reglas de interpretación propias de la teoría general del Derecho. En el caso del Derecho Penal, estas reglas de interpretación a aplicarse tienen que considerar el bien jurídico que se protege con cada tipo penal.
[5] El Lavado de Activos protege el orden económico (y, además la libre competencia y la administración de justicia, para quienes se adhieren a la postura pluriofensiva -en línea con lo establecido en el Acuerdo Plenario N° 03-2010/CJ-116).
[6] En esa línea que compartimos, MONTOYA VIVANCO, YVÁN: Manual sobre delitos contra la Administración Pública. Lima, IDEHPUCP, 2016.
[7] A modo de ejemplo, en el marco de las licitaciones u operaciones económicas sujetas a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se considera, para efectos penales, que el inicio del proceso administrativo de contratación estatal se da incluso en la fase de “Actos Preparatorios”, justo en el momento del trámite del Requerimiento del Área Usuaria responsable. La citada Ley divide en tres las etapas de contratación: Actos Preparatorios, Proceso de Selección y Fase de Ejecución Contractual.
[8] Durante el presente artículo, hemos procurado referirnos a la responsabilidad del funcionario público como sujeto activo de los delitos comentados, para evitar abundar (por falta de espacio) en cada uno de los tipos de Cohecho que contempla nuestro ordenamiento, con la finalidad de hacerlo más didáctico y/o comprensible.
