Aproximaciones contextuales a la “Unión Civil entre personas del mismo sexo”

Milagros Aurora Revilla Izquierdo

Abogada y Magíster en Derecho Constitucional por la PUCP. Lic. en Derecho Canónico por la Universidad Pontificia Comillas de Madrid. Lic. en Ciencias Religiosas por la Pontificia Universidad Sto. Tomás de Aquino en Roma. Doctoranda en la Universidad de Bologna – Italia. Profesora de Derecho Eclesiástico de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Constitucional de la PUCP

Introducción

El proyecto de ley de “unión civil entre personas homosexuales” está situado jurídicamente en un Estado y tiempo determinados, coordenadas existenciales obvias para el lector pero también ignoradas muchas veces como suele suceder con el sentido común que es el menos común de los sentidos. Así pues, nuestra aproximación al proyecto mencionado será tomando en cuenta, el Estado Democrático y Constitucional de Derecho sancionado en la Constitución Peruana de 1993 y  la diferencia e independencia de dos órdenes de la vida social como son el jurídico y el religioso, moral, entre otros.

1. El Estado Democrático y Constitucional y el derecho al matrimonio

El Estado Constitucional Peruano, es una república democrática en donde la persona es el fin supremo de aquél y de la sociedad. Una democracia en donde igualdad proclamada como principio y derecho entre las personas es una manifestación de la dignidad de cada una de las personas y es base de la democracia acechada por el privilegio, en donde la tolerancia no es suficiente pues ésta “nace para permitir mantener juntas tierra y fe, para no tener que perder una para conservar la otra” (Zagrebelsky 2010: pp. 106-107), tolerancia que socava la igualdad de condiciones y de resultados, material y formal generando una vulneración de esta última. No basta pues para la aceptación de la existencia de las diferencias en la vida social, pues como sucedía en aquellos tiempos en que se consentía la esclavitud, la desigualdad formal, el racismo y otras situaciones que hoy justamente consideramos lacras de la vida social, todo lo contrario a la dignidad de la persona. Así pues, nos encontramos en el marco en el que las libertades que son manifestación de la dignidad de la persona, pertenecen y se deben predicar independientemente de sus identidades particulares, como es el derecho constitucional del matrimonio que forma parte del derecho al libre desarrollo (art. 2, n. 1 de la Constitución):

“El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres (…) Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma e independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad —para autorizar o negar— de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración” [el subrayado es nuestro] (Exp. STC 02868-2004-AA, FJ 14).

Debemos advertir a este respecto que el derecho al matrimonio siendo un derecho constitucional no estuvo contemplado en la mente del constituyente de 1978 y de 1993, como consta en el diario de debates respectivamente, como un término aplicable a la unión entre personas del mismo sexo, como también consta que no estaba en la mente del constituyente excluirla. Esto sin desmedro de los principios de interpretación constitucional, entre los cuales el intérprete peruano no toma en consideración una interpretación originaria sino en cambio otros como el principio pro homine, de supremacía constitucional, además de aquellos propuestos por Savigni respecto a la interpretación de todo texto normativo.

Así pues, no se puede desprender de la interpretación de la norma constitucional, la exclusión del alcance de ese concepto a parejas del mismo sexo.

Ahora bien, cierto es que el tema que nos ocupa es la “unión civil de personas del mismo sexo” en donde el término matrimonio no se contempla, por razones que escapan a lo jurídico pues de acuerdo al derecho y supremacía constitucional no deberían estar excluidas. Otra cuestión es la vinculación histórica, iusnaturalista de vincular en una relación de causa efecto, el matrimonio con la familia, aún cuando ésta última en la actualidad jurídica y social demuestra tener una multiplicidad de manifestaciones que poco o nada tienen que ver con el matrimonio: familia nuclear matrimonial, nuclear extramatrimonial,  ensamblada, monoparental, familia formada por la pareja casada sin hijos, por la pareja bajo convivencia de pareja sin hijos, adoptiva, etc. Así pues: “se ha reducido el carácter meramente “natural” de la familia, a través de una expansión de su dimensión pública ligada a la afirmación y a la garantía de los derechos fundamentales de sus miembros: de los derechos de los menores y los niños, garantizados en formas cada vez más penetrantes por el derecho de los menores, y de los derechos de las mujeres, al fin emancipadas, en tiempos relativamente recientes, de sus seculares discriminaciones (…) En suma, se ha realizado en el plano normativo- en la familia, como por lo demás en el trabajo- la igualdad jurídica formal proclamada desde las primeras declaraciones de derechos pero que había permanecido siempre ampliamente inefectiva” (Ferrajoli, 2011: p. 231).

1. Razones extra o infra jurídicas respecto a la unión de personas del mismo sexo

Razones extra o infra jurídicas como quiera contemplarse, que no deberían afectar el reconocimiento con el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo y que ahora sólo permitirían –las razones no jurídicas- si es que llega a buen fin la propuesta de ley, el reconocimiento de la “unión civil” entre personas del mismo sexo.

Entre esas razones, se encuentran unas que corresponden a posiciones dogmáticas de algunas religiones como lo es la católica y la evangélica en nuestro país. Consideraremos en este espacio las razones católicas en virtud de su ordenamiento canónico, siendo la religión mayoritaria pero, desde ya, no oficial del país, pues, éste como se afirma en el art. 50 de la Constitución es laico, aconfesional.

Así pues, la religión católica en el derecho canónico que fundamentalmente se encuentra en el Código de Derecho Canónico de 1983, recogiendo la doctrina personalista y no de medio del matrimonio propuesta en el Concilio Vaticano II, en la Constitución pastoral Gaudium et Spes, n. 50, define implícitamente al matrimonio y contempla sin jerarquía los fines del mismo señalando lo siguiente: “la alianza matrimonial , por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índoles natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo Nuestro Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados”(Can. 1055).

Es decir, si hay un grupo de ciudadanos y ciudadanas que pretenden afirmar de manera contundente y dogmática la exclusión de las parejas homosexuales del matrimonio, en el supuesto de ser creyentes católicos, deben tenerlo claro que es por su doctrina y sus normas de obligatorio cumplimiento para ellos, los bautizados en el supuesto que quieran ellos casarse por religioso, pero no pueden ni deben extenderlo ni mucho menos imponerlo a quienes no se rigen ni pretenden regirse por afirmaciones extrajurídicas o extraconstitucionales.

Con esto no pretendemos excluir, ni mucho menos a los católicos, del debate sobre el proyecto de ley que nos ocupa, porque siendo un Estado democrático de derecho, en cambio, afirmamos que en democracia el derecho de a la palabra de los católicos en las cuestiones políticas  y sociales exactamente deben ser defendidas como defendemos el derecho de todos los demás, pero no impuesta (Zagrebelsky, 2010: p. 80).

Otra razón que se afirma corresponde a la naturaleza de las instituciones humanas, pero acaso el derecho es fruto del curso de la naturaleza y del transcurrir pacífico de la historia, pues si fuera así defenderíamos lo que por razones biológicas, históricas y sociales han afirmado la superioridad de una raza sobre la otra, el sexo de uno sobre el otro, olvidando que el derecho, los derechos fundamentales  y humanos son reivindicaciones de las minorías ajenas a la titularidad de los derechos que se predicaban sólo para los privilegiados:

Una confirmación de ello es el origen histórico de todos estos derechos, que siempre han sido promulgados, en las distintas cartas constitucionales, tras luchas o revoluciones que de tanto en tanto han roto el velo de normalidad y naturalidad que ocultaba una precedente opresión o discriminación (…) Estos derechos, de tanto en tanto suprimidos o limitados por las iglesias, soberanos, mayorías, aparatos policiales o judiciales, empleadores, potestades paternas o maritales, siempre han representado otras tantas conquistas de  sujetos débiles frente a las leyes de los más fuertes. [El subrayado es nuestro] (Ferrajoli, 2011: t.II, p. 59)

En este sentido pues, contemplamos que nada obsta a que la titularidad del matrimonio debe extenderse a las parejas del mismo sexo, aunque comprendemos que la opción del legislador de la propuesta de ley aún no pretenda afirmar como matrimonio lo que incipientemente estaría contemplado con la expresión “unión civil”.

Conclusión

En este espacio y en la deliberación de los derechos de las personas homosexuales, hemos pretendido afirmar sobre el proyecto de ley de unión civil que como juristas no podemos dejar de tomar en consideración que somos un país en donde el principio de laicidad fue fruto de la deliberación y decisión de la comunidad política, del constituyente del 79 y del 93, no somos un país confesional que se debe a los principios de una confesión religiosa, aunque sea la mayoritaria; somos un país democrático – constitucional, donde el derecho de las minorías no es vulnerado por la decisión mayoritaria, donde los derechos no se limitan arbitrariamente ni mucho menos por una moral mayoritaria ni por la opinión pública que está direccionada y no es la garante del orden jurídico y social: “Las leyes, la Constitución sobre todo, son y deben ser consideradas como derecho del Estado, fruto de discusiones y procedimientos democráticos, no manifestaciones automáticas de una ética religiosa” (Zagrebelsky, 2005: p.83).