Edith Lapa Cervantes
Abogada por la PUCP y Asociada del Estudio Muñiz.
El Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo establece una serie de obligaciones y deberes a los actores que lo componen, como lo son el empleador y el trabajador. Respecto del empleador establece que debe de cumplir con el deber de prevención, debiendo no solo implementar las medidas de prevenciones establecidas legalmente, sino que debe de incorporar cualquier otro mecanismo necesario para eliminar o reducir a lo más mínimo posible cualquier riesgo o peligro al que se enfrente el trabajador en el centro de trabajo y durante el desarrollo de sus labores.
Por otro lado, el trabajador también debe de cumplir determinadas obligaciones, tales como: observar los lineamientos establecidos internamente, usar adecuadamente los equipos y herramientas otorgados, participar adecuadamente en las capacitaciones que brinde el empleador, entre otros.
Por lo tanto, el engranaje de obligaciones destinadas a evitar riesgos laborales no solo conlleva una participación activa del empleador, sino también supone el desarrollo de determinados deberes de parte del trabajador. Sin embargo, esta situación se vuelve aún más compleja cuando nos encontramos ante figuras que nacen de la descentralización productiva, como lo son la tercerización e intermediación laboral, teniendo cada figura elementos constitutivos de diferente naturaleza.
Así, y conforme el ordenamiento jurídico interno lo permite, podemos tener a trabajadores de dos (2) o más empleadores distintos en un mismo centro de trabajo, bajo la figura de intermediación y tercerización laboral, de manera indistinta.
En materia de seguridad y salud en el Trabajo, el artículo 68° de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley N° 29783 (en adelante, la LSST) señala que el empleador al que le pertenece el centro de trabajo es quien debe de garantizar el deber de prevención en sus instalaciones, además de contar con un sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo que incluya a todos los trabajadores que se encuentren en sus instalaciones, así como personal bajo modalidades formativas laborales, visitantes y usuarios. No obstante, también debe de verificar la contratación de los seguros correspondientes y el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo de las empresas que desarrollen labores en su centro de trabajo. En ambos casos, la empresa principal será responsable solidaria frente a los daños generados.
Dicha disposición se complementa con lo que se señala en el artículo 34° del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Decreto Supremo N° 005-2012-TR (en adelante Reglamento de la LSST), que precisa que los registros de accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales, incidentes peligrosos y otros incidentes también deben de ser implementados tanto por el empleador como por la empresa principal o usuaria. Es decir, de ocurrir un accidente de trabajo de un personal de una empresa de intermediación laboral, deberá de haber una doble investigación del hecho, uno por parte de la empresa usuaria y el otro de parte del empleador.
En esa misma línea, el artículo 75° del Reglamento de la LSST señala que la empresa principal o usuaria debe de poner en conocimiento de los trabajadores bajo intermediación y tercerización el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo.
De lo citado se desprende que nuestro ordenamiento no ha sido muy claro respecto de cuáles son las obligaciones concretas que debe de cumplir la empresa principal o usuaria y cuáles son aquellas que debe de cumplir la empresa de intermediación o tercerización laboral, limitándose únicamente a establecer que la empresa principal o usuaria deberá de poner en conocimiento de los trabajadores de las empresas contratistas o sub contratistas el Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo, así como realizar la investigación de los accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales, incidentes peligrosos y otros incidentes, ¿qué sucede con las demás obligaciones y/o documentos que componen el sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo? ¿puede haber una duplicidad de documentos? ¿la labor de supervisar de la empresa principal o usuaria se agota en pedir los documentos a las empresas terceras o cómo debe de ejecutarse el mismo?
Lo cierto es que ni la LSST ni el Reglamento de la LSST establecen de manera clara qué obligación le toca asumir a qué empresas en casos de intermediación y/o tercerización laboral, con excepción de los registros de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, incidentes peligrosos e incidentes, en cuyo caso ha determinado que tanto la empresa principal o usuaria, como la empresa de intermediación o tercerización deben de desarrollar la investigación correspondiente.
Dicha imprecisión no permite a las empresas cumplir de manera adecuada el deber de prevención cuando cuenta con trabajadores desplazados o destacados.
En el Reglamento de la Ley General de Inspección Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo N° 019-2006-TR, se ha calificado como infracción muy grave “el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las disposiciones relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo, en materia de coordinación entre empresas que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, cuando se trate de actividades calificadas de alto riesgo” (artículo 28.8), por lo que podemos inferir que para la Autoridad Administrativa el cumplimiento del deber de prevención de la empresa principal no solo se encontraría vinculado a una “verificación” del cumplimiento de obligaciones de la empresa tercera o empresa de intermediación laboral, sino que además se requiere la coordinación entre ambas, a fin de que sus sistemas de gestión de seguridad y salud en el trabajo sean compatibles, cuando menos en el centro de la trabajo o de operaciones, de la empresa principal o usuaria.
Esta disposición debe de ser leída en concordancia con lo que señala el artículo 2° del Reglamento del Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo (Resolución 957) que contempla la responsabilidad solidaria respecto de la aplicación de las medidas de prevención y protección, pero precisa que “dichas medidas serán equitativa y complementariamente asignadas y coordinadas entre las empresas, de acuerdo a los factores de riesgo que se encuentren expuestos los trabajadores y las trabajadores (…)”.
En tal sentido, es claro que nuestro ordenamiento si prevé la obligación de coordinación entre la empresa principal y las empresas que destacan o desplazan personal. Esta obligación, conforme lo señala el Dr. Lengua persigue diversos objetivos determinantes para el desarrollo del deber de prevención y protección:
“(i) facilitar un sistema de gestión coherente y alineado al interior del centro de trabajo que parta por la identificación, evaluación y prevención de todos los riesgos presentes; (ii) contribuir al cumplimiento del deber de vigilancia del empleador principal; (iii) la adopción estandarizada de procedimientos o métodos de trabajo seguros que consideren la interacción de todos los peligros y riesgos producidos por la concurrencia; (iv) facilitar el intercambio fluido de información relacionada a la seguridad y salud en el trabajo; y (v) permitir la aplicación alineada de las normas de seguridad y salud”[1].
Por otro lado, la obligación de verificación de cumplimiento de obligaciones de parte de la empresa principal o usuaria no supone el ejercicio de la supervisión efectiva, como lo han venido entendiendo diversos inspectores de trabajo, pues el deber de supervisión efectiva contenido en el inciso c) del artículo 26° de la LSST y desarrollado en el artículo 41° del Reglamento de la LSST supone el desarrollo de acciones que permitan al empleador supervisar de manera eficiente a sus trabajadores, no respecto de otra empresa, por lo que no es posible confundirse el deber de vigilancia con el deber de supervisión efectiva[2].
En este escenario, si bien el Instrumento de la CAN ha delimitado algunos lineamientos para determinar las obligaciones que corresponde asumir a cada empresa, éstos no serían suficientes, en atención a la cantidad de obligaciones que suponen los sistemas de gestión de seguridad y salud en el trabajo. En esa línea, la Primera Sala del Tribunal de Fiscalización Laboral, acogiendo lo señalado por la CAN, en la Resolución N° 326-2023-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, de fecha 10 de abril de 2023, ha señalado que la empresa principal como garante de la seguridad y salud en el trabajo se encuentra obligada a coordinar con las empresas que le destaquen o desplacen personal y establecer cuál obligación en materia de seguridad y salud en el trabajo debe de cumplir cada una, con excepción de las que han sido determinadas por mandato legal.
Siendo importante que la determinación clara de la obligación que le corresponde cumplir a cada empresa se encuentre delimitada en un documento como lo puede ser el contrato suscrito.
No obstante, algunas normas especiales aplicables para diversas actividades de alto riesgo trasladan gran parte de la responsabilidad hacia la empresa principal. Por ejemplo, en el artículo 118° Reglamento de Seguridad y Salud en Minería, aprobado mediante Decreto Supremo N° 024-2016-EM (en adelante, Reglamento SST Minería), se señala que “todos los trabajadores del titular de la actividad minera y/o empresas contratistas se someterán, bajo responsabilidad del titular de la actividad minera, a los exámenes médicos pre ocupacionales, anuales y de retiro (…)”, es decir, se le otorga al titular minero la responsabilidad de que los trabajadores que ingresen a la unidad minera tengan que necesariamente haber pasado por los exámenes médicos correspondientes, pudiendo entenderse que ante la omisión de una empresa contratista y en virtud a este mandato, el titular minero ¿podría gestionar la toma de exámenes médicos de trabajadores destacados para permitirle el ingreso a la unidad minera?¿esto podría desnaturalizar la tercerización laboral?
En el marco de una tercerización laboral, estas disposiciones deben de ser leídos de manera conjunta con sus elementos constitutivos[3], pues la verificación y coordinación de la empresa principal respecto del cumplimiento de las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo de las empresas terceras que destacan o desplazan personal a sus instalaciones no debe de cruzar los límites de la autonomía en el desarrollo de la actividad, no debiendo la empresa principal suplir a la empresa tercera en sus obligaciones.
En la Resolución N° 538-2022-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, de fecha 6 de junio de 2022, la Primera Sala del Tribunal de Fiscalización Laboral señala que si corresponde aplicar una infracción a la empresa principal cuando ésta no ha desplegado su labor de verificar y de coordinar el otorgamiento de la empresa contratista de equipos de protección personal (EPP´s) a favor de los trabajadores destacados.
Así pues, a partir del pronunciamiento citado, podríamos entender que para SUNAFIL el deber de capacitar y brindar adecuada formación en materia de seguridad y salud en el trabajo corresponde ser cumplido por el empleador, no pudiendo la empresa principal o usuaria sustituir a la empresa de tercerización laboral, pues desplegar dicha actividad supondría vulnerar uno de los elementos constitutivos de la tercerización, esto es, la exclusiva subordinación de sus trabajadores.
No obstante, en el artículo 53° del Reglamento SST Minería, se señala que “las empresas contratistas, en responsabilidad solidaria con el titular de la actividad minera, deberán proporcionar a sus trabajadores capacitación y equipos de protección personal en cantidad y calidad requeridas, de acuerdo a la actividad que dichos trabajadores desarrollen”. En tal sentido, en el sector minero, podría entenderse que respecto de la entrega de equipos de protección personal y capacitaciones, la omisión de dichas obligaciones por parte de la empresa contratista podrá ser sustituida por el titular minero, toda vez que hay un mandato directo de la norma sobre el tipo de responsabilidad que recae sobre la empresa principal; sin embargo, esto podría suponer la asunción de obligaciones laborales por parte de la empresa principal, generando así un indicio para que se efectúe la desnaturalización de dicha figura.
Por otro lado, la Primera Sala del Tribunal de Fiscalización Laboral en la Resolución N° 182-2024-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, de fecha 23 de febrero de 2024 dejó sin efecto una infracción muy grave por no cumplir la normativa de seguridad y salud en el trabajo en materia de identificación de peligros y evaluación de riesgos, impuesta a la empresa principal, señalando principalmente que la obligación de contar con un IPERC le corresponde directamente al empleador, no pudiendo imputarse dicho incumplimiento a la empresa principal (fundamentos 6.46 y 6.47)
Así pues, a través de dicho pronunciamiento, el Tribunal de SUNAFIL ha dejado en claro que la elaboración del IPERC le corresponde al empleador y no a la empresa principal, conforme se señala en la norma, correspondiéndole a la empresa principal verificar el cumplimiento de esta obligación.
Sin embargo, dicho criterio no necesariamente aplicará para todas las actividades. En el sector minero, se dispone que sea el titular minero, esto es, la empresa principal, quien identifique los peligros y riesgos y a su vez establezca las medidas de control, es decir, en la actividad minera es el titular minero quien debe de elaborar el IPERC[4]. Evidentemente, dicho IPERC deberá de ser comunicado a las contratistas mineras, quien podrá elaborar su propio IPERC para dichas posiciones, debiendo éste guardar coherencia con lo que ha establecido el titular minero.
En este pronunciamiento de la Primera Sala también se aclara que el deber de supervisión efectiva no puede ser entendido como el mandato de verificación de la empresa principal o usuaria y de coordinación entre empresas, señalándose que “(…) respecto al deber de vigilancia de la inspeccionada en materia de seguridad y salud en el trabajo se encuentra directamente relacionada con la supervisión deficiente de la empresa (contratista), sin embargo, no se establece con precisión ni se desarrolla en qué consistía la omisión del deber de vigilancia por parte de la inspeccionada”. En tal sentido, no todo incumplimiento por parte de la empresa contratista puede sustentar una inadecuada verificación o falta de coordinación, sino que corresponderá al inspector de trabajo determinar de manera concreta cómo la ausencia de estos deberes por parte de la empresa principal contribuyó al hecho analizado (accidente de trabajo o enfermedad profesional).
Por último, en la Resolución de Sala Plena N° 005-2023-SUNAFIL/TFL, de fecha 30 de enero de 2023, el Tribunal de SUNAFIL, siguiendo la línea de los pronunciamientos comentados sobre el deber de prevención en los casos de descentralización productiva, ha establecido como precedente vinculante los fundamentos 6.37, 6.38, 6.39 y 6.40, en los cuales señala que el deber de prevención no solo debe de ser cumplido y acreditado por el empleador directo, sino también a la empresa que acoge en sus instalaciones a personal directa o indirecto.
En esta misma resolución se realiza un análisis adicional respecto del cumplimiento de la obligación de contar con un Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo (en adelante, RISST), pues sanciona a la empresa principal por no haber colocado en los estándares de su RISST ninguno referido a “no efectuar el levantamiento de la tolva de los volquetes en zonas no adecuadas, ni se señala cuáles serían las zonas donde se podría efectuar el levantamiento de tolvas”.
En el caso del RISST le corresponde a cada empleador identificar los estándares de las actividades principales y actividades conexas. Así, para la empresa principal o usuaria, la actividad tercerizada o materia de intermediación laboral podrá constituir una actividad principal en el primer caso o una actividad conexa en el segundo, debiendo en cada caso identificar los estándares aplicables. Para el caso de las empresas de intermediación y de tercerización laboral, los trabajadores destacados o desplazados desarrollan actividad principal en cada una de éstas, por lo que en el capítulo correspondiente a su Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo deberán de desarrollar los estándares que resulten aplicables. Así pues, será necesario que exista coordinación y comunicación entre ambas empresas para poder aplicar ambos estándares.
En tal sentido, el deber de cooperación entre empresas en el marco de la descentralización productiva supone el despliegue de una serie de acciones que permita a ambas empresas poder cumplir con sus obligaciones de manera coherente. Asimismo, el deber de verificación supone para la empresa principal o usuaria una obligación adicional, pues no solo debe de cumplir con las obligaciones que establece la ley y que haya acordado con la empresa tercera, sino también supone el desarrollo de planes de acción que le permitan verificar que las empresas que desplazan o destacan personal a sus instalaciones están cumpliendo con su parte.
Referencias bibliográficas
[1] Lengua Apolaya, Cesar (2015). Coordinación, Vigilancia y la Responsabilidad Administrativa de la Empresa Principal en la Seguridad y Salud en el Trabajo. Derecho y Sociedad (46), pp.388
[2] Aldonate Pinto, G. E. (2024). El deber de vigilancia de la empresa principal sobre el cumplimiento de normativa de seguridad y salud en el trabajo en el marco de una tercerización de servicios. Laborem, 22(29), pp.198-199.
[3] Según el artículo 1° de la Ley N° 29245, “se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”.
[4] Artículo 95 del Decreto Supremo N° 024-2016, Reglamento de Seguridad y Salud en Minería.
