Berly Gonzales Ortega
Docente de Derecho Laboral en la Universidad Católica de Santa Maria. Abogado por la Universidad Católica de Santa María. Maestro en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad Católica de Santa María. Especialista en Derechos Humanos Laborales y Gobernanza Global por la Universidad Castilla La Mancha, España.
La protección del trabajador en lo que refiere a la extensión de la jornada de trabajo encuentra sustento jurídico de rango legal, constitucional y supranacional. Asimismo, dicho aspecto tiene impacto a nivel personal en el trabajador e incluso a nivel social. De hecho, se ha indicado que los tiempos libres permiten la consolidación del individuo, así como mejorar su ambiente familiar, recreacional o cultural[1]. Asimismo, la delimitación del tiempo de trabajo también es resultado de una gestión que data de siglos atrás cuando se construía la noción de trabajo que conocemos hoy.
Es nuestra intención desarrollar a lo largo de este documento algunos aspectos relacionados al trabajo en sobretiempo, lo que exige previamente que hagamos referencia al derecho a la jornada máxima laboral. De esta manera, trataremos de dar algunas ideas que de manera resumida puedan orientarnos ante las siguientes interrogantes: qué es el trabajo en sobretiempo, quiénes pueden estar comprendidos en éste y a quién corresponde probar el derecho.
La Constitución Política trata el derecho a la jornada máxima en su artículo 25. Este artículo reconoce expresamente que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas a la semana.
Esta disposición encuentra concordancia con tratados internacionales que tratan derechos laborales de forma genérica o específica. Por los primeros, como muestra tenemos al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuyo artículo 7 literal g) se recoge la garantía de una limitación razonable de las horas de trabajo tanto diarias como semanales. En el caso de los tratados específicos del trabajo, conviene citar a los Convenios N° 1 y 30 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Resulta importante detenernos en el primero de ellos, e indicar que este data del año 1919, ha sido ratificado por nuestro país en 1945 y recoge como principales disposiciones a las siguientes:
- La duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana.
- Las disposiciones del Convenio no son aplicables a personas que ocupen un puesto de inspección, dirección o confianza.
- Se podrán establecer excepciones para trabajos preparatorios o complementarios que deben ejecutarse necesariamente fuera del límite asignado al trabajo general del establecimiento o para personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente.
- La posibilidad de reglamentar el número de horas extraordinarias que pueden ser autorizadas. La tasa de salarios por horas extraordinarias será aumentada en un 25 por ciento en relación al salario normal.
La regulación de rango infra constitucional sobre la materia en nuestro país, está recogida principalmente en el Texto Único Ordenado de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, aprobado por el Decreto Supremo N° 007-2002-TR (LJTHTS) y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 008-2002-TR (RLJTHTS).
Para efectos del presente, conviene concentrarnos en dos aspectos de dichas normas: i) la exclusión de algunos trabajadores de la jornada máxima laboral, y, ii) la forma de compensar el trabajo en sobretiempo.
Sobre el primero de los puntos, se menciona que la regla general es que los trabajadores tienen derecho a una jornada laboral que no supere las 8 horas diarias o las 48 semanales. No obstante, como mencionamos líneas arriba, se pueden hacer excepciones sobre algunos trabajadores, que por las características de sus labores o grado de responsabilidad no estén en el ámbito de aplicación. De acuerdo a la norma, estos serán: i) los trabajadores de dirección, ii) los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata, y, iii) los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia.
La LJTHTS define al sobretiempo como aquel que exceda la jornada diaria o semanal. Éste puede ocurrir antes de la hora de ingreso o de salida, y se configura cuando se excede la jornada ordinaria del centro de trabajo, aun cuando se trate de una jornada reducida. En seguida, la norma desarrolla sus características reconociendo: i) su voluntariedad, tanto en su otorgamiento como en su prestación, ii) la imposibilidad de obligar a realizarlo salvo hecho fortuito o fuerza mayor, y, iii) la presunción de disposición del empleador del trabajo en sobretiempo cuando éste se ha acreditado.
El trabajo en sobretiempo debe ser pagado, por lo que la norma establece como lineamientos los siguientes:
- El trabajo en sobretiempo se abona con un recargo convencional que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al 25% de la remuneración y de 35% para las horas restantes.
- El empleador y el trabajador podrán compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso, lo mismo que debe constar por escrito.
Estimamos que la regulación de momento es clara, no obstante, creemos que algunos de los problemas que se generan en la práctica suelen derivar de la existencia o integridad del registro del trabajo en sobretiempo y la carga de la prueba del mismo. Para ello, debe precisarse que la LJTHTS establece la obligación del empleador de registrar el trabajo prestado en sobretiempo, precisando además que la deficiencia en el registro no impedirá el pago del sobretiempo si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realización. Esto es, en dicho supuesto, se estaría trasladando la carga de la prueba al trabajador.
En paralelo, el Decreto Supremo N° 004-2006-TR, desarrolla la obligación de los empleadores de tener un registro permanente de control de asistencia, registro que debe mantener hasta por 5 años después de generado.
Llegado este punto, es importante revisar la línea jurisprudencial en nuestro país sobre la carga de la prueba del trabajo en sobretiempo. La regla general de carga probatoria establece que la parte que afirma hechos debe probarlos, norma que también se recoge en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497 (NLPT). Sobre el particular, como se indicó líneas arriba, la LJTHTS establece que en defecto del registro de trabajo en sobretiempo, el pago será procedente si el trabajador demuestra haberlo realizado, lo que supone una carga probatoria complicada considerando que el trabajador se encuentra en posición desfavorable respecto al acceso a información, en contraste con el empleador.
En este sentido, pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la República (CS), tales como la Cas. Lab. N° 2702-2016 La Libertad o la Cas. Lab. Nº 1222-2016 La Libertad han aplicado literalmente las disposiciones sobre carga de la prueba mencionadas y desestimaron las pretensiones de pago de horas extras para los trabajadores demandantes.
Sin embargo, un interesante pronunciamiento judicial es el contenido en la Cas. Lab. N° 17885-2017 Del Santa, en que la CS, de un lado identifica las normas sobre carga de la prueba tanto en la LJTHTS como de la NLPT, pero en este caso incluye en el análisis la teoría de la carga dinámica de la prueba y las presunciones legales derivadas de la conducta de las partes en el proceso. La inclusión de dichos conceptos llevó a la CS en este caso a indicar que la trabajadora había satisfecho la carga de la prueba al solicitar la exhibición del control de asistencia al empleador, sin que la parte demandada haya cumplido con ello, no siendo razonable exigir a la trabajadora aportar mayor caudal probatorio.
Estimamos que dicha resolución debe leerse con cuidado, y no aplicarse de manera automática el mismo criterio en todos los casos. En efecto, creemos que en materia laboral, dada la posición de desventaja del trabajador en relación al acceso a información, corresponderá al empleador aportar el material probatorio que demuestre el cumplimiento de sus obligaciones. No obstante, las presunciones de la NLPT deben aplicarse luego de un análisis de caso por caso, tanto al momento de decidir si en efecto corresponde adoptar alguna de ellas, como el sentido de la decisión que se tome en función a dicha presunción.
Sin perjuicio de ello, coincidimos con el sentido de este último pronunciamiento de la CS por el hecho de no aplicar literalmente las normas sobre carga de la prueba del trabajo en sobretiempo y más bien demostrar que existen medios en la NLPT que permiten evitar que la desigualdad de las partes en el proceso afecte el resultado del mismo.
Debate aparte es el que se genera respecto de los trabajadores que no se encuentran cubiertos por la jornada máxima laboral. Esto ha generado que la discusión se concentre principalmente en aquellos colaboradores que realizan labores intermitentes. Así, el debate se ha conducido por plenos jurisdiccionales, así como pronunciamientos de la CS en la solución de casos concretos.
En el I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral se discutió el derecho de los trabajadores que cumplen labores intermitentes a percibir horas extras. El resultado de tal discusión es que se estimó que los trabajadores de espera, vigilancia o custodia no están comprendidos en la jornada máxima sólo si es que su prestación de servicios se realiza de manera intermitente. Esto significa que no se puede asumir que todo trabajador que realiza dichas funciones no está comprendido en la jornada máxima, sino que en caso se demuestre que en cumplimiento de dichas labores no se tuvieron lapsos de inactividad el trabajador podrá exigir el pago del trabajo en sobretiempo.
Entre otros, el criterio anotado fue aplicado por la CS en la Cas. Lab. N° 16329-2015 Lima, al resolver un recurso presentado en relación al derecho de los conductores interprovinciales de obtener el pago de horas extras. En este caso la CS se inclina por indicar que dichos trabajadores no se encuentran sujetos a la jornada máxima dado que los periodos de descanso intercalado dentro de un bus no pueden considerarse como labor efectiva.
Para finalizar, no podemos sino confirmar que el trabajo en sobretiempo puede ser analizado desde diversas aristas y que sin perjuicio de lo que ya existe por revisar, seguirán surgiendo nuevas situaciones inciertas a nivel jurídico considerando la incesante evolución en la forma de prestar servicios, situaciones que deben ser resueltas por los operadores de justicia.
Referencia
[1] ARCE, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y Deficiencias. Edit. Palestra Editores. Segunda Edición. Lima. 2008. Pág. 431
