Mario Reggiardo Saavedra
Abogado. Máster en Law and Economics por la Universität Hamburg. Profesor de las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad del Pacífico. Socio de Payet, Rey, Cauvi, Pérez. Contacto: mrs@prcp.com.pe
Gian Piero Pierantoni Salazar
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Practicante preprofesional de Payet, Rey, Cauvi, Pérez. Contacto: gps@prcp.com.pe
1. Introducción
Ante situaciones técnicas las partes acudan a peritos para justificar su teoría del caso frente a los árbitros. La opinión del perito debe causar convicción al tribunal arbitral y, para ello, debe ser objetiva, entre otros factores. Si un perito mantiene un conflicto de interés con la parte que lo designó, hay el riesgo de que su opinión no persuada a los árbitros. ¿Pero cómo determinamos cuándo un perito se encuentra en una situación de conflicto? ¿Cuál sería la consecuencia de determinarla?
En el arbitraje comercial nacional la actuación probatoria se regula, en principio, por el Decreto Legislativo N° 1071 (Ley de Arbitraje), el reglamento de arbitraje del centro arbitral encargado de su administración, de ser el caso, y lo que las partes pacten, lo cual podría incluir las disposiciones de las Reglas IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional (RIBA). Estas normas no establecen un listado detallado que determine conflictos de interés respecto de peritos.
Evaluaremos si es posible aplicar las Directrices IBA sobre Conflicto de Intereses en Arbitraje Internacional (DIBA) para determinar situaciones de incompatibilidad de peritos y, de ser así, cuál sería la consecuencia del conflicto.
2. La finalidad de las DIBA
Las DIBA precisan qué situaciones implican un conflicto de interés entre un árbitro, sus abogados y/o las partes. Para ello dividen estas situaciones en cuatro listados: (i) rojo irrenunciable, que contempla situaciones de incompatibilidad demasiado gravosas como para ser toleradas, incluso aunque las partes renuncien a objetarla, con lo cual el arbitraje con esta situación de incompatibilidad es inválido; (ii) rojo renunciable, que contempla situaciones de incompatibilidad graves y sirven de base para una recusación; pero es posible que la parte afectada renuncie a su objeción luego de que el árbitro la declare; (iii) naranja, que contempla situaciones menos graves y generan en el árbitro una obligación de revelación que, dependiendo de las circunstancias, podría servir de base para una recusación; y (iv) verde, que contiene situaciones no obligatorias de revelación y, por sí solas, no constituyen sustento de recusación.
Las DIBA son parte del soft law más usado en el arbitraje comercial, por lo que no son automáticamente obligatorias. Para serlo, se requiere que las partes así lo pacten, por ejemplo, en el convenio arbitral o, como se suele hacer, al definir las reglas definitivas del arbitraje. Es inusual que los reglamentos arbitrales de los centros arbitrales regulen la obligatoriedad de las DIBA[1].
3. La actuación de la prueba pericial en el arbitraje comercial
La pericia, como un tipo de medio de prueba, se regula por lo expresamente pactado por las partes, en el reglamento arbitral del centro arbitral, en la ley del foro y/o en lo dispuesto por las RIBA. Al igual que las DIBA, las RIBA son soft law, con lo cual requieren pacto expreso de las partes para que sean obligatorias. Estas reglas no contienen un listado expreso de situaciones de conflicto que involucren a peritos, ni tampoco regulan consecuencia alguna a la existencia de este tipo de situaciones[2].
La única regulación en cuanto a la posibilidad de actuar frente a un conflicto de interés que involucre a un perito, la contienen las RIBA para el caso en que sea el tribunal arbitral quien lo designe de oficio [3]. En esta situación las partes pueden objetar al perito de oficio fundándose en una falta de cualificación o independencia que, de ser amparada, conllevará a que el tribunal nombre a otro perito en reemplazo[4]. Sin perjuicio de que las RIBA reconocen esta posibilidad, es usual que en arbitrajes donde dichas reglas no son obligatorias igualmente se objete la intervención de un perito de oficio conflictuado. Pero, aun así, las RIBA (i) no son obligatorias para todos los arbitrajes, (ii) la referida disposición no aplica para los casos en que sean las partes quienes designen a sus peritos y (iii) no definen cuándo un perito se encuentra en situación de conflicto de interés, ni tampoco es común que las partes lo establezcan de mutuo acuerdo.
En el proceso judicial peruano sí se regula cuándo los peritos se encuentran en este tipo de situaciones y cuál es su consecuencia[5]. La regulación es severa: comprobada la situación de conflicto, el perito queda impedido de participar en el proceso. Ahora, las regulaciones judiciales, en estricto, no son aplicables al arbitraje en Perú. Esto se explica no solo por disposiciones legales[6], sino también por la diferencia de la naturaleza entre ambas vías de resolución de controversias, donde la vía judicial resulta ser más rígida que la vía arbitral.
4. ¿Aplicación selectiva de las DIBA a los peritos?
En materia arbitral no suele existir regulación específica para determinar cuándo un perito se encuentra en situación de conflicto ni su consecuencia para los peritos designados por las partes. Frente a ello se podría pensar que una primera opción podría ser extrapolar regulación judicial a la arbitral. A fin de cuentas, la regulación judicial establece (i) qué situaciones implican conflictos de interés para peritos y (ii) qué consecuencia contrae dicha situación (impedimento). Sin embargo, esta no es una opción acertada.
La regulación judicial no se ajusta a la naturaleza del arbitraje comercial, donde el árbitro tiene una libertad más amplia para determinar la actuación probatoria. Sin perjuicio de ello, no resulta razonable que la ausencia de regulación arbitral sea suplida con una consecuencia tan drástica como un impedimento de participación del perito en el arbitraje.
La solución de la práctica arbitral usual es que los árbitros evalúen, en cada caso concreto, si la opinión del perito le genera convicción a pesar de la situación de conflicto. Para ello es posible aplicar ilustrativamente las DIBA para analizar situaciones de incompatibilidad de peritos. Si bien éstas no contemplan dentro de su ámbito de aplicación a los peritos, nada impide que sean aplicadas de modo referencial, cuando se pueda, para analizar la relación entre un perito, las partes, sus abogados y/o los árbitros.
Las DIBA están pensadas para ser aplicadas a árbitros, cuya intervención es diferente a la de un perito. Para tomarlas como referencia al analizar situaciones de incompatibilidad de peritos, debe considerarse si la situación de conflicto que pretende imputársele al perito es razonablemente aplicable, luego de tomar en consideración la práctica usual, el mercado y demás circunstancias relativas a la materia controvertida en el arbitraje. Por ejemplo, si se está en un arbitraje cuya materia controvertida requiere los servicios de un perito experto en energía nuclear, dada la escasez de peritos para esta materia, es posible que un mismo perito haya asesorado a alguna de las partes en oportunidades anteriores. Con ello, por ejemplo, no sería razonable aplicar el numeral 3.1.1. del listado naranja de las DIBA[7] para invocar la existencia de un conflicto de interés: es necesario extrapolar la regulación DIBA a las circunstancias del perito y de la materia objeto de pericia.
Las DIBA son utilizadas como sustento para recusar árbitros. Esto no es extrapolable al perito porque, dado que no existe regulación expresa que permita la recusación de peritos de parte en materia arbitral, en virtud del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil[8] y del artículo 139.9° de la Constitución Política[9], dicha aplicación analógica no es viable. Recordemos además que el Código Procesal Civil no es aplicable al arbitraje por lo dispuesto por la misma Ley de Arbitraje[10]. Tampoco la sola existencia de una situación de incompatibilidad es razón suficiente para que el tribunal arbitral prescinda de actuar una pericia, ni tampoco para sostener que no le genera convicción.
La consecuencia pasa por mantener la práctica actual: el tribunal arbitral, atendiendo a la circunstancia concreta de incompatibilidad y a los propios términos de la intervención del perito, evaluará si la pericia le genera convicción o no. Por ello no es posible recusar al perito, pero sí calificar su pertinencia y utilidad a partir de una situación de incompatibilidad, con la finalidad de que el tribunal arbitral valore la pericia atendiendo a dicha situación. Si pese a ello la opinión del perito genera convicción pese a la situación de incompatibilidad, no existirá impedimento alguno para que sea tomada en consideración al laudar.
5. Conclusiones
Las DIBA no son directamente aplicables frente a los conflictos de interés de los peritos. Dado que es contratado por una de las partes para brindar una opinión de la controversia que sustente su posición, al perito no puede exigírsele el mismo estándar de independencia que a un árbitro.
Es viable utilizar las DIBA para, cuando sea posible por el caso concreto, analizar si un perito mantiene una situación de conflicto con alguna de las partes. Deberá tomarse en consideración si la situación de conflicto que pretende imputársele al perito es razonablemente aplicable tomando en consideración la práctica pericial usual, el mercado concreto y demás circunstancias relativas a la materia objeto de pericia.
Salvo que se trate de un experto nombrado por el tribunal arbitral, en cuyo caso alguna de las partes podría objetar su designación, los árbitros podrán analizar la opinión del perito tomando en consideración la situación de conflicto, y determinar a partir de ello si su opinión les genera convicción o no en el laudo.
Referencias
[1] Por ejemplo, en el Perú los reglamentos arbitrales de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), de la Cámara de Comercio Americana del Perú (AmCham) y del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) no regulan la obligatoriedad de las DIBA. Otros reglamentos arbitrales como los de la International Chamber of Comerce (ICC), United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM), London Court of International Arbitration (LCIA), Singapore International Arbitration Centre (SIAC) y Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) tampoco regulan la obligatoriedad de las DIBA.
[2] Es práctica arbitral usual, y además así lo establece el artículo 5.2 (a) y (c) de las RIBA, que el informe pericial contenga una declaración concerniente a la relación pasada y presente (si la hubiere) del perito con cualesquiera de las partes, sus asesores legales y el tribunal arbitral. Sin perjuicio de esto, no se ha regulado una consecuencia al incumplimiento de esta exigencia, ni tampoco qué supuestos constituirían situaciones de incompatibilidad para peritos. Ciertos reglamentos de arbitraje como, por ejemplo, el de la CCL, PUCP, ICC, UNCITRAL, entre otros, establecen situaciones que deben ser reveladas por los árbitros, pero tal regulación no existe para el caso de peritos.
[3] Reglas IBA sobre práctica de la prueba, artículo 6.2. (“Antes de aceptar su nombramiento, el Perito Designado por el Tribunal Arbitral deberá entregar a éste y a las Partes una descripción acerca de su cualificación y una declaración de su independencia respecto de las Partes, de sus asesores legales y del Tribunal Arbitral. Dentro del plazo fijado por el Tribunal Arbitral, las Partes deberán informar al Tribunal Arbitral si tienen alguna objeción en relación a la cualificación o independencia del Perito designado por el Tribunal Arbitral. El Tribunal Arbitral decidirá sin demora si acepta o no alguna de dichas objeciones. Una vez nombrado un Perito Designado por el Tribunal Arbitral, una Parte solo podrá objetar a su cualificación o su independencia si la objeción se basa en razones de las cuales la Parte adquirió conocimiento con posterioridad a su nombramiento (…).”).
[4] El artículo 6.2 de las RIBA establece que “…el Tribunal Arbitral decidirá sin demora las medidas que, en su caso, adoptará”. Comentando esta disposición, la doctrina internacional es pacífica en reconocer que la consecuencia de ampararse la objeción será que se nombre a un nuevo perito. Por ejemplo, así lo reconocen Zuberbühler, Hofmann, Oetiker (2022), sosteniendo que “…If the arbitral tribunal accepts an objection by the parties, it must appoint another person as expert”.
[5] Resolución Administrativa N° 351-98 SE-TP-CME-PJ. Artículo 31.(“Son impedimentos para participar en Audiencias o Diligencias periciales, cuando los Peritos: a) Tengan vínculo laboral o profesional vigente de carácter temporal o permanente con alguna de las partes. b) Él o su cónyuge o concubino, tengan parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de adopción, con alguna de las partes, o con sus representantes o apoderado o con un abogado que interviene en el proceso. c) Él o su cónyuge o concubino, tengan el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes. d) Tengan interés directo o indirecto en el proceso. e) Cualquier otro incumplimiento a disposiciones legales y/o internas del Poder Judicial.”)
El artículo 315° del Código Procesal Civil establece que es posible recusar a órganos de auxilio judicial (lo cual, según el artículo 55° del mismo cuerpo legal, incluye a peritos) por las causales reguladas en sus artículo 305° y 307° en cuanto fueran aplicables.
[6] Así lo establece una interpretación conjunta del artículo 34.3 (“3. Si no existe disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal arbitral, se podrá aplicar de manera supletoria, las normas de este Decreto Legislativo. Si no existe norma aplicable en este Decreto Legislativo, el tribunal arbitral podrá recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales así como a los usos y costumbres en materia arbitral) y la Décima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1071 (“Las disposiciones procesales de esta norma respecto de cualquier actuación judicial prevalecen sobre las normas del Código Procesal Civil”).
[7] Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional. Listado Naranja. Numeral 3.1.1. (“Dentro de los tres años anteriores el árbitro fue abogado de una de las partes o de una afiliada de éstas, o anteriormente fue consultado o asesoró en un asunto, independiente del de la causa, a la parte que lo designó como árbitro o a una afiliada de ésta, pero no hay relación continuada entre el árbitro y la parte o su afiliada.”)
[9] Código Civil, artículo IV del Título Preliminar. (“La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.”)
[10] Constitución Política del Perú, artículo 139° inciso 9. (“Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…) El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.”)
[11] Ver pie de página 8.
