Juan Carlos Ruiz Molleda
Abogado en derechos humanos. Coordinador en el Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal
Felipe Kana denuncia que el terreno para el proyecto Coroccohuayco en la ciudad de Yauri, provincia e Espinar, región de Cusco, se adquirieron a 65 dólares la hectárea. Tres comunidades de Espinar -Huano Huano, Pacopata y Huini Coroccohuayco- denuncian que la minera ha adquirido tierras a 65 dólares la hectárea. Felipe señala que las 408 hectáreas del territorio del proyecto Coroccohuayco ha sido obtenido de mala fe. El problema constitucional relevante es si son válidos los contratos que pagan una miseria por las tierras de las comunidades. En otras palabras, cuáles son los límites de la libertad contractual y de la autonomía privada.
I. Criterios para examinar la validez constitucional de contratos y acuerdos
Al momento de resolver diferentes casos el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia ha establecido un conjunto de criterios que permiten evaluar la constitucionalidad de los contratos privados, los cuales si bien constituyen ejercicio del derecho de libre contratación y de la autonomía privada puede generar casos de violación a derechos y principios2.
a. “Paridad contractual distorsionada” o “asimetría de partes contractuales” y contenido manifiestamente gravoso de la clausula
El tema central en este parte es evaluar en qué medida las partes contratantes ejercieron su autonomía privada, es decir, en qué medida pudieron efectivamente decidir libremente el contenido del contrato. La premisa es la siguiente:
“En el derecho contractual, el equilibrio material de intereses se deriva del consentimiento de voluntades de los sujetos contratantes. Ambos se vinculan y protegen con ello al mismo tiempo sus libertades individuales de acción. Si una de las partes contratantes detenta una preponderancia tan fuerte de modo que él puede fácticamente determinar de modo unilateral el contenido del contrato, entonces este causa para la otra parte contratante una determinación extraña […] El ordenamiento no puede prever medidas para todas las situaciones donde el equilibrio de negociación es más o menos afectado. Ya por razones de seguridad jurídica un contrato no puede ser cuestionado o corregido posteriormente ante cada trastorno del equilibrio de negociación. Sin embargo, si se trata de una típica conformación del caso donde se advierte una inferioridad estructural de una de las partes contratantes y si las consecuencias del contrato para la parte contratante inferior son inusualmente gravosas, entonces el ordenamiento jurídico civil tiene que reaccionar contra ello y posibilitar correcciones. Ello se deriva de la garantía iusfundamental de la autonomía privada […] y del principio de Estado Social […]”3.
La libertad contractual solo se da en “en el caso de una relación de fuerzas aproximadamente equilibrada de las partes contratantes, sirve como medio de un equilibrio adecuado de intereses y que el equilibrar la paridad contractual distorsionada corresponde a las funciones principales del derecho civil”4.
El análisis de las cláusulas de un contrato donde no hay correspondencia entre las prestaciones, debe poner atención a efectos que los contratos no sirvan como medio de una imposición externa. En ese sentido, se debe evaluar si la estipulación contractual es consecuencia de una fuerza de negociación estructuralmente desigual. La pregunta siguiente es cuando estamos ante una situación de “paridad contractual distorsionada” y cuando el contenido de un contrato es “inusualmente gravoso” o “evidentemente inadecuado”. La ausencia de paridad contractual se da con los supuestos de inexperiencia de una de las partes y el consiguiente aprovechamiento de tal situación por la otra5. Lo decisivo es analizar de qué manera se ha llevado a cabo el contrato y especialmente cómo se ha comportado la parte contratante inferior6. En relación con el contenido gravoso del contrato, el riesgo de responsabilidad asumido no debería de ser “inusualmente elevado”.
Siguiendo a Mijail Mendoza, un caso interesante y sugerente para el tema que nos interesa, viene de la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Una mujer suscribió un acuerdo con el padre del hijo que esperaba en gestación, en el cual, entre otros aspectos, aquel se comprometía, en caso de divorcio, al pago de una pensión mensual de 150 marcos para el menor, sin embargo, la mujer renunciaba a toda pretensión ulterior o adicional contra el padre, por concepto de pensión en favor del menor.
El acuerdo celebrado tenía una cláusula previa, donde el padre del menor se comprometía a casarse antes del nacimiento de aquel, claro ello a condición –gravosa para la madre- de aceptar la renuncia a la pensión alimenticia en caso de que se divorciaran7. Dos temas resultan relevantes en este caso, que se aplican al caso materia de este informe: la “paridad contractual distorsionada” y la del contenido manifiestamente desproporcional del acuerdo o contrato.
Sostiene el tribunal alemán que la protección del matrimonio y de la familia constitucionalmente garantizada, ampara la posibilidad de que la pareja pueda establecer acuerdos relacionados al matrimonio para la época en que tiene lugar o después del mismo. Sin embargo, y acá bien lo interesante, tal potestad tiene límites “ahí donde no es expresión o resultado de una situación de igualdad, sino por el contrario refleja un “dominio unilateral basado en posiciones de negociación no igualitarias”8.
En este sentido, “si el acuerdo contiene una distribución de cargas visiblemente unilateral en perjuicio de la mujer y si este ha sido celebrado antes del matrimonio y en el contexto de su estado de
gestación, la protección de la madre futura impone someter el acuerdo a un especial control judicial de su contenido y, así llevar a cabo un control material que prevea protección ante la presión e imposición de su entorno social o del padre del hijo, especialmente cuando se impone de ese modo acuerdos contrario a su voluntad”9.
Como refiere Mijail Mendoza, el Tribunal alemán refiere que tal situación de inferioridad se presenta cuando la gestante es puesta en la situación de decidir ante la posibilidad de tener que soportar por si sola la manutención del hijo o comprometer al padre con tal responsabilidad a través del matrimonio, aun a costa de un acuerdo fuertemente gravoso. Su posición de negociación es debilitada por la situación fáctica en que se encuentra como madre soltera y especialmente por los esfuerzos para asegurar su propia existencia y la del niño que espera10.
En esta decisión intervienen de modo significativo la perspectiva económica de la madre soltera, la preocupación por el futuro del menor y la presión ante el próximo nacimiento del mismo, factores que en definitiva configuran una típica posición de inferioridad de una mujer en gestación en cuanto parte contractual11.
En cuanto a la desproporcionalidad de la carga asumida, la renuncia a la pensión asumida por parte de la madre es analizada por el Tribunal a la luz del derecho a la protección y asistencia de la madre por parte de la Comunidad que reconoce la Constitución. La cuestión central aquí es si la madre gestante, dada su disparidad contractual frente al padre del concebido en la suscripción de tal acuerdo, ha asumido un “perjuicio insoportable”, una “carga manifiestamente perjudicial”, masivamente contraria a sus intereses”, “sin consideración adecuada alguna de estos”, un “carga desproporcional”12.
El Tribunal establece como regla que si bien la renuncia a pensión alimenticia -post matrimonial- puede admitirse en parejas donde ambas personas tienen trabajado y comparten los deberes frente a los hijos, ello no puede aceptarse en parejas donde una de las personas tiene como responsabilidad única el cuidado de los hijos y el trabajo en casa. Se está partiendo de la irrenunciabilidad de la pensión alimenticia de la madre, de una norma conforme a la cual, la madre divorciada, dedicada exclusivamente al cuidado de los hijos y el trabajo de casa, no puede renunciar al derecho a una pensión alimenticia. En ese contexto establece una regla general según el cual “cuanto más se renuncia derechos y se asume deberes adicionales en el acuerdo, tanto más se incrementa estos efectos de perjuicio unilateral”13.
El Tribunal concluye que la madre gestante había comprometido sus intereses de manera desproporcional, porque había renunciado a su propia pensión alimenticia y, además, había asumido la carga de la manutención del hijo, después del divorcio, prácticamente sola, como consecuencia de haber renunciado a toda pretensión alimenticia de aquel, mayor a la de 150 marcos. Por el contrario, en este contexto, el padre no tenía nada a que renunciar. La renuncia a su propia pensión alimenticia la ponía en una situación económica difícil, dado que se asumía por la pareja que, en caso de divorcio, sería la madre la encargada de la custodia del menor, lo cual hacía difícil su posibilidad de trabajar para su propia manutención y la del menor14.
En resumen, la exigencia constitucional de paridad contractual se configura en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán como un límite inmanente o interno de la autonomía, constitucionalmente entendida15.
b. Clausulas “manifiestamente irrazonables” o “autorrestricción irrazonable” de derechos constitucionales
Para evaluar este criterio utilizaremos la sentencia del TC conocida como renta mínima recaída en el expediente 0858-2003-AA. El debate es si una cláusula de un contrato de adhesión es válida en contexto de absoluta asimetría de poder. Dicha cláusula establecía la obligación de una persona de estar vinculada contractualmente durante un periodo determinado, a lo largo del cual debía abonarse un “cargo fijo”, “renta básica” o “renta mínima”, aparentemente, con independencia de la prestación o no del servicio.
Para el TC peruano, dicha cláusula es “palmariamente inconstitucional” porque estaría afectando la libertad contractual en su dimensión negativa, esto es, la libertad de desligarse del vínculo contractual a causa del incumplimiento de la obligación por una de las partes16. Para Mijail Mendoza, la cuestión decisiva de cuando se está ante una afectación de derechos ha de depender de si está o no en el caso ante una “irrazonable autorrestricción del ejercicio de sus derechos fundamentales”17.
En otro caso sugerente del TC se discute si una cláusula de un contrato privado de servicio de facturación individualizada por servicio de agua, celebrado entre una empresa proveedora del servicio de agua y la junta de propietarios de una comunidad de viviendas, afectaba o no el derecho a la vida y a la salud de uno de los propietarios de vivienda que no había incurrido en mora. El demandante sufrió el corte del servicio de agua por la empresa, la cual justificaba tal acto en la mencionada clausula18.
La cláusula contractual cuestionada, establecía que la empresa prestadora del servicio de rescindir el contrato y suspender el servicio si el 25% de usuarios adeudaba por más de dos meses. Para el TC se trataba de una cláusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido común resultaba incompatible con la propia libertad de contrato19. La “irrazonabilidad” de esta cláusula residiría en que la morosidad de algunas personas ocasionaba el corte del servicio del resto de ellas, de modo que el “usuario no moroso” “es perjudicado por incumplimiento del usuario moroso”20.
Esta última sentencia trabaja otro tema, que es que la referida clausula trae consigo una “irrazonable autorrestricción de derechos fundamentales”21. Para el TC, la autorrestricción residiría en la facultad de suspensión del servicio de agua a los usuarios que la cláusula habilita a la empresa proveedora del servicio. El corte del servicio del agua potable constituye una “afectación de intensidad ostensiblemente grave” al derecho a la salud y al derecho a la dignidad22.
Aun cuando la empresa tiene derecho a cobrar sus acreencias, esto no puede hacerse a costa de un derecho de tanta importancia, más aún el TC demuestra que había otras maneras de obtener lo mismo, sin sacrificar tanto.
2. El principio constitucional de abuso del derecho como límite al ejercicio de la autonomía privada y a la libertad contractual
Tal como hemos visto, la libertad contractual y la autonomía privada son derechos y principios constitucionales que cuentan con cobertura normativa constitucional y legal. No obstante, este derecho puede ser utilizado para violar otros derechos, y en este caso, derechos de los pueblos indígenas, como el derecho al territorio, lo que constituye un abuso del derecho. Se entiende el abuso del derecho como un acto “en principio licito, pero que por una laguna especifica del derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social”23.
Tal calificación, debe realizarla el juez aplicando los métodos de integración. En definitiva, “el abuso del derecho es una institución válida en sí misma, que tiene un lugar intermedio entre las conductas licitas y expresadamente ilícitas”24.
El abuso del derecho ha sido reconocido en la última parte del artículo 103 de la Constitución. Según esta regla, ni los poderes del Estado ni los particulares pueden, justificándose en el ejercicio de un derecho fundamental, violar, restringir injustificadamente otro derecho fundamental. En efecto, esta figura ocurre cuando se ejercen los derechos fundamentales “en sentido opuesto a su propio destino o contenido”25.
El acto abusivo es un acto ilícito debido a la trasgresión de un deber jurídico, derivado de una prohibición genérica: “el acto abusivo, que se sustenta originariamente en un derecho subjetivo, es un acto ilícito en la medida en que, a través de una conducta antisocial –o una omisión de la misma naturaleza-, se transgrede un genérico deber jurídico recogido normativamente por el ordenamiento positivo y que, como tal, se halla presente en todas las situaciones jurídicas subjetivas de carácter patrimonial. La ilicitud del acto abusivo es específica, sui generis, por lo que se aparta de las reglas de la responsabilidad para constituir una figura autónoma”26. La conclusión es evidente, el ejercicio de un derecho no debe exceder el uso normal del mismo, de modo que resulte antisocial o excesivo, resultando de ese ejercicio, daños para terceras personas.
El acto abusivo “significa trascender el límite de lo lícito para ingresar en el ámbito de lo ilícito al haberse transgredido una fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio general del derecho dentro del cual se aloja el genérico deber de no perjudicar el interés ajeno en el ejercicio o del no uso de un derecho. Se trata, por cierto, de una ilicitud sui generis, lo que permite considerar el abuso del derecho como una figura autónoma que desborda el campo de la responsabilidad para ingresar en el de la teoría general del derecho”27.
El abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder, entendidos como ilícitos atípicos, tendrían los siguientes cuatro elementos en común: a) la existencia, prima facie, de una acción permitida por una regla; b) la producción de un daño como consecuencia, intencional o no, de esa acción; c) el carácter injustificado de ese daño a la luz del balance entre los principios relevantes del sistema; y d) la generación, a partir de ese balance, de una nueva regla que limita el alcance de la primera, al calificar como prohibidos comportamientos que, de acuerdo con aquella, aparecerían como permitidos28.
Las tres figuras, abuso, fraude y desviación de poder, dan lugar a principios interpretativos dirigidos al operador del derecho, pero también a principios dirigidos al legislador para que legisle de manera que se eviten, en la medida de lo posible, las lagunas axiológicas que estas figuras vienen a remediar. Los elementos configurativos del abuso del derecho serían: a) una conducta permitida por el derecho positivo en virtud de una expresa disposición legal; b) el uso contrario a los claros fines de la norma; y c) la imputabilidad, pues se presume que se obra con discernimiento, intención y libertad, hasta tanto se demuestre lo contrario29.
El profesor español Manuel Atienza ubica el abuso del derecho dentro de una categoría general que él llama “ilícitos atípicos” junto con el fraude a la ley y la desviación de poder. La nota característica de estos tres ilícitos se encuentra en la discordancia entre la regla y un principio del sistema. En efecto, un ordenamiento se desarrolla mediante principios y reglas, o mejor, la normatividad del derecho se da en un doble plano: el de las reglas y el de los principios. De esa dimensión regulativa del derecho compuesta por dos niveles, el de las reglas y el de los principios, es que Atienza justifica la figura del abuso del derecho cuando ambos entran en contradicción30. Como cada derecho en su existencia y en su ejercicio obedece a ciertas razones de orden individual y de orden social a la vez, aislarse de esas razones, por lo tanto, significa abusar del derecho. Según Atienza y Ruiz Manero, una acción no es abusiva simplemente porque no produzca una mayor utilidad social. El principio de autonomía de la voluntad no puede justificar, por ejemplo, un uso anormal de los derechos que lesione intereses de otros, quedando insensible “al daño causado a intereses ajenos o a intereses colectivos” porque eso a su vez violaría un principio ulterior de igualdad en la protección de la autonomía individual31.
En tal sentido, un ejercicio irracional, injustificado, antisocial o desproporcionado del derecho alegado es abusivo. Para el TC “(…) para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean planteados en el ámbito de los procesos constitucionales, no basta que se produzca un mero abuso del derecho o que se haya vulnerado un interés o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que ello repercuta directamente en un derecho cuyo contenido sea constitucionalmente protegido. Hablar del contenido constitucionalmente protegido de un derecho no significa, desde luego, que todos sus ámbitos puedan ser objeto de tutela judicial constitucional. En el ámbito de los derechos constitucionales de contenido patrimonial es preciso, pues, desmenuzar aquello que está íntimamente ligado al libre desenvolvimiento de la personalidad y aquello de contenido eminentemente económico y, como es obvio, se trata de una tarea que debe analizarse caso por caso.32”
En otro momento el TC llegó a decir que: “(…) La respuesta de un Tribunal comprometido con la defensa de los derechos fundamentales no puede ser otra que afirmar que los derechos también vinculan a los privados, de modo que, en las relaciones que entre ellos se puedan establecer, éstos están en el deber de no desconocerlos. Por cierto, no se trata de una afirmación voluntarista de este Tribunal, sino de una exigencia que se deriva de la propia Norma Suprema, en cuyo artículo 103° enfáticamente ha señalado que constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho. Para el Tribunal Constitucional es claro que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano33.
3. La obligación estatal de proteger la parte débil en una relación contractual
El pago de 65 dólares por hectárea pone en evidencia no solo que no existe paridad entre las comunidades campesinas y Glencore, sino que esta última concentra muchas facultades y capacidad de decisión que, en los hechos, implica una pérdida de control de la comunidad nativa respeto del contrato, de la actividad económica que se pretende, y lo peor de todo, sobre su recurso natural forestal objeto del contrato. Ante esta situación de asimetría, es necesario preguntarse cuál es la función o el rol que le corresponde desempeñar al Estado, para lo cual recurriremos a la jurisprudencia vinculante del TC.
Este alto tribunal ha desarrollado una jurisprudencia donde ha insistido en el deber especial de protección de los usuarios y consumidores, cuando se abusa de una posición de dominio sobre los consumidores. Dicha regla deviene en aplicable toda vez que no existe paridad entre las partes en el contrato materia de análisis. Este es el caso por ejemplo de la sentencia recaída en el exp. Nº 0858-2003-AA, sobre el caso de la renta mínima. Esta jurisprudencia resulta de aplicación al caso de los contratos de compraventa celebrados por las comunidades campesinas y Glencore, toda vez que se si bien no estamos ante contratos de adhesión que motivo la sentencia del TC, se aplica a los contratos celebrados materia de análisis, pues existe en este caso una clara y objetiva situación de asimetría entre los pueblos indígenas y la empresa interesada en estos contratos de captura de carbono.
Debemos de comenzar por recordar que la libertad contractual no otorga a las partes que celebran un contrato un poder ilimitado y absoluto, con poder para violar las normas del ordenamiento constitucional. Resulta pertinente recordar lo señalado por el propio TC cuando precisa que “los derechos fundamentales también vinculan las relaciones entre privados, de manera que quienes están llamados a resolver controversias que en el seno de esas relaciones se pudieran presentar, han de resolver aquéllas a través de las normas jurídicas que regulan este tipo de relaciones entre privados, pero sin olvidar que los derechos fundamentales no son bienes de libre disposición, y tampoco se encuentran ausentes de las normas que regulan esas relaciones inter privatos”34.
Los derechos fundamentales no solo se irradian a las relaciones de las personas con el Estado, sino a las relaciones horizontales entre los particulares. No puede perder de vista que, “tratándose de negocios jurídicos en los que se insertan determinadas cláusulas generales de contratación, el ejercicio de la libertad contractual y la autonomía privada carece de uno de los presupuestos funcionales de la autonomía privada; particularmente, del sujeto más débil de esa relación contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad, que en los convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales, o entre personas que tienen una posición de poder económico o de otra índole, existe una relación de simetría e igualdad, presupuesto de la autonomía privada”35. En otras palabras, un sujeto contratante débil no tiene autonomía privada y menos libertad contractual.
Pedro de Vega llama la atención sobre la existencia de poderes facticos los cuales termina imponiéndose sobre grupos aislados, afectando en última instancia el principio de igualdad. Según este, “La aparición en el seno de la sociedad corporatista de poderes privados, capaces de imponer su voluntad y dominium, con igual o mayor fuerza que los poderes públicos del Estado, determina […] un nuevo y más amplio entendimiento de la dialéctica libertad-poder” […]. “En sociedades estructuradas, a las que los individuos se acogen voluntariamente, será el poder de esos grupos y corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos aisladamente considerados. Las relaciones formales de igualdad entre los particulares se transforman entonces en relaciones de preeminencia en las que los grupos hacen valer su dominium en una doble perspectiva. Desde el punto de vista interno, el principio de igualdad ante la ley quedará definitivamente conculcado, en la medida en que las disposiciones sancionatorias establecidas por los grupos contra las conductas de los sujetos aislados que se inserten en ellos, inevitablemente prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el punto de vista de la actuación externa, la supremacía de unos grupos sobre otros y, en todo caso, sobre los individuos aisladamente considerados, se traducirá en la imposición de condiciones que los más débiles forzosamente deberán aceptar”36.
Esta situación de asimetría se profundiza y se acentúa cuando materialmente una de las partes que participan en la celebración de un contrato, está en situación de pobreza y de necesidad, lo cual en los hechos anula su capacidad de incidir y de configurar el contenido de la relación contractual y cada una de las disposiciones. Como señala el TC en relación con el Estado social y democrático de derecho abrazado por la Constitución de 1993, distinto del Estado liberal de Derecho, “en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponían una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana”37.
Ante esta situación el TC ha sido claro en sostener que “La respuesta de un Tribunal comprometido con la defensa de los derechos fundamentales no puede ser otra que afirmar que los derechos también vinculan a los privados, de modo que, en las relaciones que entre ellos se puedan establecer, éstos están en el deber de no desconocerlos”38. Añade que desconocer estos límites implicaría desconocer “la exigencia que se deriva de la propia Norma Suprema, en cuyo artículo 103° enfáticamente ha señalado que constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho”39.
Agrega este tribunal que “los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano”40.
El TC va más allá, y analiza el caso cuando una de las partes acepta los términos del contrato en un estado de necesidad. Como señala el TC “una de las partes ha aceptado ciertos términos contractuales que, de no haber mediado la necesidad de obtener un bien o la prestación de un servicio, entre otros supuestos, no habría aceptado, por constituir notoriamente una irrazonable autorrestricción del ejercicio de sus derechos fundamentales (v.g. el ejercicio de la dimensión negativa de la libertad contractual, esto es, desvincularse del contrato por el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el otro contratante)”41.
Agrega el TC que “En esos casos, dado que se presentan relaciones contractuales en las que es patente la existencia de una heteronomía, esto es, una pérdida efectiva de autonomía privada por una de las partes, los derechos fundamentales, en su dimensión institucional y como sistema de valores materiales del ordenamiento, pueden y deben servir de fundamento para defenderse contra las consecuencias del propio hacer, es decir, que pueden lícitamente invocarse en la protección frente a sí mismos”42.
4. Manera de conclusión: ¿Se debe cruzar de brazos el Estado?
A juicio del TC esta situación plantea dos exigencias y obligaciones jurídicas muy concretas: restaurar el equilibrio entre las partes y proteger los derechos fundamentales. Según este “recae sobre los órganos del Estado la obligación de restaurar el equilibrio perdido a consecuencia de una relación de desigualdad, y de proteger los derechos fundamentales como sistema material de valores. También en estos casos, como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Federal Alemán, existe una obligación de protección de los derechos fundamentales”43.
En este caso el deber especial de protección de los derechos de las comunidades se traduce en una obligación de protección frente a la empresa que quiere suscribir los contratos de captura de carbono. Se precisa una labor “garantista de los mismos órganos estatales frente a las restricciones de los derechos y libertades fundamentales aceptadas voluntariamente por la parte contratante más débil, es decir, en aquellos casos en los que los presupuestos funcionales de la autonomía privada no están suficientemente garantizados”44.
Referencias
[1]Retomamos algunas ideas trabajadas en nuestro libro titulado “Los otros derechos de los pueblos indígenas Aproximación a los derechos a la libre determinación y a beneficiarse de la explotación de recursos naturales en sus territorios”, IDL, Lima, 2012, pág. 129.
[2] Seguimos acá lo desarrollado por el excelente trabajo Mijail Mendoza Escalante, Derechos Fundamentales y Derecho privado. Eficacia de los derechos fundamentales entre particulares y su protección procesal, Grijley, Lima, 2009, pág. 104 y siguientes.
[3] Sentencia BVerfGE 89, 214 (pág. 232.) Cita por Mijail Mendoza, op. Cit., pág. 106.
[4] Ibídem, pág. 233
[5] Sentencia BVerfGE 89, 214 (pág. 235.) Cita por Mijail Mendoza, op. Cit., pág. 108.
[6] Mijail Mendoza, op. Cit., pág. 108.
[7] Ibídem, pág. 110.
[8] Ibídem
[9] Ibídem
[10] Sentencia BVerfGE 103, 89, (pág. 102) Citada por Mijail Mendoza, op. Cit., pág. 111.
[11] Sentencia BVerfGE 103, 89, (pág. 10º, 102, 105 y 106) Citada por Mijail Mendoza, op. Cit., pág. 111.
[12] Ibídem
[13] Sentencia BVerfGE 103, 89, (pág. 105) Citada por Mijail Mendoza, op. Cit., pág. 112.
[14] Mijail Mendoza, op. Cit., pág. 112.
[15] Ibídem, pág. 113.
[16] STC Nº 0858-2003-AA, f.j. 22.
[17] Ibídem, pág. 23.
[18] STC 06534-2006-PA/TC.
[19] Ibídem, f.j. 3.
[20] Ibídem, f.j. 4.
[21] Ibídem, f.j. 6.
[22] Mijail Mendoza, op. Cit., pág. 116.
[23] RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. 8ª Ed. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2001. p.36.
[24] Ibídem. Pág. 32.
[25] VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. De las obligaciones. Bogotá, Ed. Temis, t. III, 9ª ed,. 1998, p. 304.
[26]FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992, pp. 139.
[27] Ibídem, pág. 143.
[28] ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder, Madrid: Trotta. 2000, p. 42
[29] MOSSET ITURRASPE, Jorge. Interpretación Económica de los Contratos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 1994, p. 138.
[30] ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos Atípicos. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 59
[31] ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder, Madrid: Trotta. 2000, p. 58
[32] STC. Nº 0410-2002-AA/TC, f. j. 8
[33] STC. Nº 0858-2003-AA/TC, f. j. 22
[34] STC Nº 0976-2001-AA/TC.
[35] STC Nº00858-2003-AA/TC, f.j. 21.
[36] Pedro de Vega, “La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales”, en AA.VV. Derechos fundamentales y Estado, UNAM, México 2002, págs. 694-695.
[37] STC Nº 00042-2004-AI/TC f.j. 1.
[38] STC Nº00858-2003-AA/TC, f.j. 22.
[39] Ibídem
[40] Ibídem
[41] Ibídem, pág. 23.
[42] Ibídem
[43] Ibídem
[44] Ibídem
