Cesar Efraín Abanto Revilla
Abogado y Maestro en Derecho por la Universidad San Martín de Porres. Socio del Área Procesal Laboral del Estudio Rodríguez Angobaldo. Docente de la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad San Martín de Porres. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
Victor Ulises Vicente Zavala
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Área Procesal Laboral y Previsional del Estudio Rodríguez Angobaldo.
Con certeza, podemos afirmar que, dentro del colectivo de trabajadores que retorna a casa luego de una larga y atareada jornada laboral, por lo menos uno ha de revisar sus bolsillos y observará, con rareza, el monto que recibió por la prestación brindada.
Sin temor a equivocarnos, no agotará su cuestionamiento solo pensando que debió recibir más por tal labor; traerá a su mente la situación que vive su compañero de trabajo, quizá la del compañero de la universidad o la de algún conocido que percibe mayor remuneración. Entonces, le surgirá las interrogantes «¿Por qué, si yo realizo lo mismo, recibo diferente?» y«¿Qué tiene el(ella) que yo no tengo?».
Pues sí, es una angustia latente en todo trabajador común y corriente; sin embargo, también lo es para la empresa. Si bien normalmente la empresa no se pregunta «¿Por qué le pago a ‘A’ más que a ‘B’ cuando ambos prestan el mismo servicio?», lo cierto es que, ante la carencia de tal introspectiva, es muy probable que la pregunta le sea formulada por el Inspector de Trabajo en el contexto de una fiscalización. En ese sentido, es necesario, para una empresa, tener siempre presente qué motiva darle a los iguales cosas distintas.
En un inicio, debemos precisar que la igualdad como derecho fundamental está consagrada en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, la misma que establece que toda persona tiene derecho “a la igualdad ante la ley” y agrega que “Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad y es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos y de los particulares.
Ahora bien, en tanto derecho, la igualdad implica una exigencia de ser tratado de igual modo respecto a quienes se encuentran en una idéntica situación. Este reconocimiento de igualdad es el fundamento para que no haya un trato discriminatorio, desprendiéndose así la complementariedad entre el derecho a la igualdad y el de no discriminación[1].
De esta forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de no discriminación, mediante el cual se prohíbe diferencias que no se pueda justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio de protección, que se satisface mediante acciones especiales dirigidas a la consecución de la igualdad real o positiva[2].
Ahora bien, el Artículo 24 de nuestra Carta Magna establece que “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual» (el énfasis es nuestro).
En ese sentido, la remuneración como retribución que recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para su empleador debe ser entendida como un derecho fundamental que, en virtud a su estrecha relación con el derecho a la vida, debe regir acorde con el derecho a la igualdad y la dignidad, pues, en conjunto, sus consecuencias o efectos serán de vital importancia para el desarrollo integral de la persona.
Lo mencionado se ampara en los convenios Internacionales que versan sobre la igualdad y no discriminación remunerativa. Así la Declaración Universal de Derechos Humanos precisa, en el numeral 2 de su artículo 23, que “Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”.
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 7 señala que «Los Estados Partes (…) reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie (…)”
De igual manera, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo No 100, sobre la igualdad de remuneración establece en su artículo 2.1 que “Todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”.
En virtud a ello, el Tribunal Constitucional[3] ha establecido que “la remuneración como retribución que percibe el trabajador por el trabajo prestado a su empleador no debe ser sometida a ningún acto de discriminación, ni ser objeto de recorte, ni de diferenciación, como por ejemplo otorgar a unos una mayor remuneración que a otros por Igual trabajo. En efecto se prohíbe y queda vedado cualquier trato discriminatorio e irracional que afecte el derecho a la remuneración como derecho fundamental de la persona humana”.
Sin embargo, definida la proscripción de los actos discriminatorios a nivel remunerativo, es importante señalar que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues a nivel constitucional no se prohíbe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable; por consiguiente se podrá establecer supuestos de trato diferenciado a nivel remunerativo en el centro de labores.
Ahora bien, las referidas causas razonables y objetivas, que distinguen una remuneración diferenciada de un acto discriminatorio, han sido en el tiempo establecidos por la jurisprudencia; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 30709 – Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres – y, en especial, de su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 002-2018-TR, se definen expresamente los supuestos específicos que eran sometidos a interpretación.
Si bien esta normativa establece, como su objeto, prohibir la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, su aplicación se extiende al colectivo de trabajadores en el que no necesariamente el género es el referente de desigualdad, ello pues enmarcan la exigencia de la determinación de categorías, funciones y remuneraciones que permitan la ejecución del principio de igual remuneración por igual trabajo, dentro del centro labores.
Sobre los supuestos de justificación de remuneración diferenciada, el reglamento de Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres regula supuestos específicos en un marco numerus apertus, que involucrará el poder incluir otros que se sustenten en causas objetivas y razonables y que no impliquen actos discriminatorios. Así, en el numeral 6 de su artículo 6 precisa lo siguiente:
Artículo 6.- Justificación de diferencias salariales
6.1.- Por excepción, los trabajadores pertenecientes a una misma categoría pueden percibir remuneraciones diferentes, cuando dichas diferencias se encuentren justificadas en criterios objetivos tales como la antigüedad, el desempeño, la negociación colectiva, la escasez de oferta de mano de obra calificada para un puesto determinado, el costo de vida, la experiencia laboral, el perfil académico o educativo, el desempeño, el lugar de trabajo, entre otros (El énfasis es nuestro).
En tal sentido, será debidamente justificada la diferencia salarial existente entre, por ejemplo, un albañiles de 5 años de experiencia en construcción y otro de 10 años en dicha rama, en virtud de que por su experiencia se encontrará en mejor condición de sobrellevar situaciones y contingencias que puedan surgir en la prestación a realizar o el caso de un trabajador que suele superar en desempeño a sus compañeros cuando realiza la labor con disciplina y compromiso, siendo que, en este último caso, la decisión del empleador deberá ser sustentada en base algún instrumento objetivo, sin perjuicio de los incentivos que se han de proponer para el cumplimiento de metas.
Así también habrán situaciones que podrán constituir un supuesto de remuneración diferenciada, tales como la negociación colectiva, por ejemplo, cuando es desarrollada por un sindicato minoritario; la labor desarrollada por un profesional administrativo de una empresa minera, poniendo por ejemplo, si esta se desarrolla en ciudad o cerca a las instalaciones mineras, o el caso del perfil académico que puede ostentar un trabajador en mérito a los esfuerzos de tiempo y dinero que se requieren para ir perfeccionándolo con capacitaciones e instrucciones técnicas y profesionales.
Ahora bien, en cuanto a la escasez de oferta de mano de obra calificada para un puesto determinado, esta deberá ser demostrada objetivamente al evaluarla en el mercado.
Asimismo, las diferencias de los ingresos totales generadas por la realización de trabajo en jornada reducida, en jornadas atípicas o a tiempo parcial no se consideran para acreditar una diferenciación justificada de la remuneración.
El bagaje de escenarios es incalculable y diverso; en tal sentido, las empresas deberán analizar con detenimiento los supuestos de remuneración diferenciada correctamente validos dentro de la implementación de un sistema de igualdad y no discriminación salarial.
Así la empresa deberá contar con los mecanismos que garanticen la observancia de dicha política, tales como las documentales que refieren al cuadro de categorías y funciones o política salarial que desde inicios del mes de agosto son materia de fiscalización por la Sunafil.
Referencias:
[1] La Organización Internacional del Trabajo – OIT, ha establecido en su Convenio N° 11, Convenio sobre la Discriminación, que la discriminación comprende “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
[2] Fundamento 18 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 5652-2007-PA/TC.
[3] Fundamento 8 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 4922-2007-PA/TC.
