Emanuela Giacobbe
Profesora ordinaria del Departamento de Derecho, Economía, Política y Lenguas Modernas de la Libera Università Maria SS. Assunta (Roma, Italia).
Apariencia anacrónica del título del presente trabajo.
El debate inherente a la subjetividad jurídica del concebido puede considerarse fundamentado bajo múltiples puntos de vista e inicialmente resuelto de forma negativa, como es obvio intuir, por la «liberalización» del aborto que fue obtenida en Italia con la Ley 194 de 1978, a raíz del artículo l° del Código Civil que afirma de manera determinante que la titularidad jurídica se obtiene con el hecho del nacimiento [1].
Si la titularidad jurídica se identifica con la existencia misma del sujeto en el mundo jurídico [2] y, si esa se obtiene con el nacimiento ex art. 1 del Código Civil [3], por fuerza se deduce que antes del nacimiento no hay sujeto de derecho.
Frente a la claridad de la norma, parecería no caber margen alguno para la maniobra del intérprete dentro de la terminología, pero tal vez, sí en el deseo de que se modifique el dato positivo [4], cuya necesidad parece presentir el legislador [5].
Mientras eso sucede, la constatación por la cual en nuestro ordenamiento jurídico el concebido no tiene titularidad jurídica y que no es sujeto de derecho, sólo nos demuestra – pero no nos satisface – que un eventual debate acerca de su capacidad jurídica, se agotaría con estas simples y sintéticas observaciones.
Es cierto que el artículo 1° del Código Civil contiene un segundo párrafo según el cual «los derechos que la ley reconoce al concebido están subordinados al hecho del nacimiento», pero aún descartando la posibilidad de percibir en esa previsión una especie de anticipo de titularidad jurídica especial, la norma es entendida como de carácter excepcional y de estrecha interpretación, por lo tanto no aplicable a otros casos – relativamente exiguos- más allá de los expresamente previstos [6].
Volver a meditar acerca del concebido, podría significar revocar viejas cuestiones, en razón de un propio y personal sentimiento moral o credo religioso, que siempre por aceptación unánime, nunca deberían contaminar el camino de un cultor del derecho, más aún frente a una temática como la que estamos
desarrollando [7].
Si concientemente no se puede negar que la elección para tratar uno u otro tema, está determinado por los «gustos» – también de naturaleza ética o religiosa- de quien quiere profundizar dicho tema, la reflexión surge también por la observación de ciertos casos jurisprudenciales que, más o menos abiertamente, demuestran no seguir la lógica del «nada jurídico» anterior al nacimiento, aún dentro del ámbito de las extrañas hipótesis respecto de las expresamente previstas por la ley.
De acuerdo al cuadro normativo brevemente expuesto, ha sido negada la posibilidad de confiar la custodia del concebido a un Ente local [8], en cuanto «la situación, si bien resulta de grave y merecida atención no permite ninguna intervención por parte del Estado … al no existir el presupuesto de capacidad o subjetividad en el sujeto a tutelar». Aún más sintéticamente se hubiese podido decir que lo que hace falta es el mismo sujeto a tutelar.
La intervención autorizada del tribunal de menores lo ha admitido posible «sólo ante el nacimiento, por la inmediata tutela de los derechos del niño».
Referencias
[1] PIZZORUSSO, ROMBOLI, BRECCIA DE VITA, «Persone fisiche, in Commentario al cod. civ. a cura di Scialoja Branca», Bologna Roma, 1988, 112 ss.; CAPOBIANCO, Nascituro e responsabilitá civile, in Rass. dir. civ., 1997, 57; PETRUCCI, Quale status per il nascituro?, ivi, 1998, 463; PALMIERI, Capacita giuridica e responsabilitá civile, in Riv. crit. dir. priv., 1998, 664.
[2] Véase FALZEA, 11 soggetto nel sistema deifenomeni giuridici, Milano 1939, 93 ss., id., Capacita (teoría genera/e), voce Encicl. Dir., VI, Milano, 1960, 1 O ss .. La identificación entre capacidad jurídica y subjetividad, sobre una primera aproximación, menciona a la doctrina dominante; sobre el punto STANZIONE, Studi di diritto civile, Napoli, 1986, 33 ss.; BUSNELLI, 11 diritto del/e persone, ·m 1 cinquant’anni del codice civil e, 1, Milano, 1993, 125; PIZZORUSSO, ROMBOLI, BRECCIA DE VITA, persone fisiche, cit., 140; LA TORRE, Le disavventure del diritto soggettivo, Milano, 1996, 396; RESCIGNO, Capacita giuridica, voce Dig. Disc. Priv. Sez. civ., 11, Torino, 1988, 218, distinguiéndose del resto.
* Art. 1 Capacitá giuridica
La capacitá giuridica si acquista dal momento della nascita.
I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita.
La capacidad jurídica se adquiere desde el nacimiento. Los derechos que la ley le reconoce al concebido están subordibnados al hecho del nacimiento. (Concordancias 462, 687, 715, 784.).
[3] II concepito si é falto per nascere? ¿El concebido está destinado a nacer?.
[4] Encontramos ese «augurio» en PETRUCCI, Qua/e status per il nascituro, cit., 470.
[5] Entre la XII» y la XIII» legislatura se presentaron varios proyectos de ley para modificar el art. 1 C.C , así como el art. 2 de la Constitución. Véase entre otros el proyecto de ley n.5 del 6 de junio de 1996, donde el artículo 1 se reformula en estos términos: todo ser humano tiene capacidad jurídica desde su concepción. Los derechos patrimoniales que la ley reconoce al concebido están condicionados a su nacimiento; igualmente el proyecto de ley 1436 del 23 de octubre de 1996, la n. 2965 del 1 O de febrero de 1997; elproyecto 2991 del 21 de enero de 1998 en que la modificación busca determinar el momento en que el concebdio adquiere subjetividad jurídica; el proyecto n. 2641 del 20 de diciembre de 1996, según la cual al tener capacidad jurídica del laconcepción, se sostiene «en la hipótesis de la fecundación artificial, la capacidad se adquiere en el momento en que el embrión es implantado en el útero materno» Con relación al art. 2 de la Constitución el proyecto de ley 2327 del 17 de abril de 1997 establece que «entre Jos derechos inviolables, el derecho a la vida se entiende desde la concepción», de manera similar lo sostiene el proyecto n. 562 del 25 de junio de 1996.
* Entiéndase como capacidad de goce.
[6] En ese sentido el tribunal de Monza del 28 de octubre de 1997, Resp. civ. prev., 1998, 1102 se refiere a MIOTTO, II nascituro e la responsabilita aquiliana, ovvero del/a possibile diacronía di condotta illecita e avveramento del danno; Cass 28 dicembre 1973 n. 3467, Foro it, 1974, 1, 668; así como a CAFERRA, 11 danno mora/e del nascituro per uccisione del genitore, e in Giur. it., 1974, 1, 1, 1930; a SALARIS, In tema di danno ingiusto al nascituro, Trib. Roma 12 aprile 1977, Resp. civ. prev., 1979, 996; a TRAVERSO, // diritto del nascituro, Cass. 22 novembre 1993 n. 11503, Corr. giur., 1994, 479; a BATA con La tutela del concepito e il diritto a nascer sano; e in Nuova giur. civ. commentata, 1994, 1, 690; a ZENO ZENCOVICH, // danno al nascituro, e in Giur. it., 1994, 1, 1, 549; y a CARUSI, Responsabilita contrattuale e illecito anteriore al/a nascita del danneggiato; estando de acuerdo con DOGLIOTTI, Le persone fisiche, in Tratt. Dir. priv. Diretto da Rescigno 2, Torino, 1982, 20; RESCIGNO, 11 danno da procreazione in Studi giuridici in memoria di Fi/ippo Vassa/li, 11, Torino, 1960 soprattutto 1354; PETRUCCI, Quale status per il concepito?, cit., 463; PALMIERI, Capacita giuridica e responsabilita civile, in Riv. Crit. Dir. priv., 1998, 664.
[7] Lo expresa la Cass. 28 de diciembre de 1973 n. 3467 cit, así como Cass. pen. del 13 de noviembre del 2000, Giust. Civ., 2001, 1, con la crítica de GIACOBBE E, Questioni vecchie su/la posizione giuridica del concepito; por otro lado, el Trib. Piacenza del 31 de julio de 1950, Foro it., 1951, 1, 987 con la crítica de ELlA, Responsabilita del genitore verso il figlio eredoluetico?; además de CARN ELUTTI. La doctrina sostiene la necesidad de evitar una visión moral en el tema, para eso véase CAPOBIANCO, Nascituro e responsabilita civile, in Rass. Dir. civ., 1997,50 quien señala que el tema tiende a ser condicionado por los sentimientos en lugar de la técnica. Sin embargo no debemos olvidar las palabras del Papa Juan Pablo 11 en la encíclica Evangelium vitae, 71 ss. Sobre los vínculos que existen entre ley ciyil y ley moral, que si bien reconoce que cada cual posee su propio ámbito, la tarea de la ley civil es «asegurar a todos los miembros de la sociedad el respeto de sus derechos fundamentales inherentes a la persona, por lo que cualquier ley positiva debe reconocer … que normas pro aborto y eutanasia lo único que logran es la opresión directa de seres humanos inocentes, lo cual contraviene el derecho absoluto a la vida y a la igualdad frente a la ley … este tipo de normas no sólo crean la inconciencia humana, sino que además dejan que sólo esa conciencia sea quien decida»; son esos cargos de conciencia que se contemplan en la ley n. 194, para demostrar que el legislador no ignora lo relevante de la conciencia moral de cada uno para aplicar esta ley.
[8] Véase trib. M in. Trieste decr. Del 26 de noviembre de 1997 confirmado por App. Trieste sez. min. del 24 de diciembre de 1997, ambos en Nuova giur. civ. commentata, 1999, 1, 11 O con el comentario de ZATTI, Diritti del non nato e immedesimazione del feto nella madre: quali ostacoli per un affidamento del nascituro, ivi, 111 el reclamo del P.M. ex art 740 c.p.p. contrario al decreto del tribunal.
[El presente artículo pertenece a la Revista Derecho & Sociedad Núm. 22 (2004)]
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