Luis Fernando Macías Gómez
Abogado. Phd en Ciencias Políticas de la Universidad de París 3 , en cotutela con la Universidad Externado de Colombia ; Master en Filosofía Política de la Universidad de París 1 . Socio del Estudio PPU Colombia.
El derecho sanitario ha sido reconocido como una rama del derecho desde hace varios años, sin embargo, en los últimos meses ha adquirido mayor importancia derivada de la situación generada por la pandemia causada por el COVID 19.
Es necesario precisar que esta rama del derecho se ha venido considerando como aquella área del derecho público que se encarga de evaluar los sistemas de salud pública, el derecho a la salud y la responsabilidad médica. Dentro de los subtemas se encuentra lo relativo a la contratación médica, la relación paciente – médico, entre otros.
Pero en los momentos actuales, por la situación que atraviesa la humanidad como consecuencia de la pandemia, el derecho sanitario no solamente ha alcanzado una mayor relevancia, sino que se hace necesario replantear su alcance.
En efecto, uno de los aspectos que ha mostrado la actual situación es que la humanidad ha descuidado el derecho a la salud en beneficio de una visión meramente económica de la salud, cediendo a las presiones del mercado para privilegiar solamente una visión del derecho sanitario limitado.
Pero hoy un virus ha puesto a la humanidad a replantearse muchos aspectos, paradójicamente para salvaguardar el sistema económico que dejó de lado la salud. El COVID 19 ha llevado a una parálisis de la humanidad entera a todo nivel, poniendo en duda muchos paradigmas hasta ahora incuestionables, como es la globalización, el intercambio permanente de mercancías y de personas.
El derecho también se ha visto golpeado por la pandemia pues ha tenido que dar respuesta a los retos impuestos, como es, entre otros, el incumplimiento de los contratos, el derecho de los Estados a vigilar a los ciudadanos en su mayor intimidad como es su salud, la restricción a las libertades de movilidad, plantearse un nuevo reto de la teoría de la imprevisión ante un riesgo impensable, los acuerdos de protección a la inversión por las medidas tomadas por los países que la pueden afectar.
Pues bien, el derecho sanitario ha encontrado una nueva posibilidad de reclamar su importancia y la necesidad de tener en cuenta las normas relativas a la salud y no solamente a los aspectos económicos de los sistemas de salud.
Ciertamente, el derecho a la salud debe trascender más allá de la protección a las condiciones de su disfrute, sino también la obligación que los Estado deben tener frente a prevenir toda situación que pueda poner en riesgo la salud de las personas, tales como el caso de pandemias. Trasciende a una situación de acceso a la información sobre aquellas condiciones que pongan en riesgo la salud y pueda afectar la humanidad. El derecho a la salud adquiere a su vez una dimensión internacional de mayor trascendencia no vista hasta el momento.
El derecho a la salud debe igualmente ampliar su alcance en cuanto su impacto ya no es individual sino colectivo. En efecto, la salud ha sido vista como una situación que responde a cada persona y como tal un derecho individual, pero ante las implicaciones que pueden tener los virus, que cada vez se expanden con mayor rapidez y sobre todo por el riesgo de surgimiento de nuevos virus letales para la humanidad, se exige darle un contenido colectivo, al igual que el medio ambiente. Es decir que hoy el derecho a la salud es un derecho humano de mucha importancia.
Ahora bien, en el continente americano el derecho a la salud es reconocido en el artículo 10 del “Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” que en su artículo 10 establece:
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;
c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;
d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;
e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y
f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.
La efectividad para garantizar el derecho a la salud requiere acciones que combinen diferentes ciencias, no solamente las jurídicas y médicas, sino que hoy se ha visto que es necesario recurrir a la estadística, la sociología, y en materia jurídica el derecho internacional se convierte en un aliado fundamental en la protección al derecho a la salud.
Se requieren normas no solamente relativas a la salud para lograr una mejor gestión de situaciones derivadas de pandemias y de cualquier aspecto que pueda poner en riesgo dicho derecho. Es así cómo la OMS (Organización Mundial de la Salud) ha creado un “Laboratorio Jurídico sobre el COVID 19” con el fin de lograr una mejor gestión de la pandemia buscando que se tenga acceso a la información jurídica de más de 190 países. Sin la colaboración a todos los niveles no será posible superar las consecuencias de la pandemia, pero ante todo lograr superarla.
En ese contexto el derecho sanitario se convierte en una nueva rama del derecho que surge no solamente como una necesidad a nivel nacional sino internacional. Es necesario que los países entiendan que deben prestar atención a la salud de su población, pero en un contexto social, que la mayor importancia es garantizar que todos acceden a condiciones de atención preventiva. La prevención se convierte en una herramienta que busca evitar o controlar la aparición de problemas sanitarios y sobre todo pandemias.
Esto debe estar acompañado de una política pública que incentive el auto cuidado de las personas en búsqueda de tener una mejor salud y por ende bienestar, lo cual seguramente permite afrontar de mejor forma otros problemas de salud que puedan aparecer.
Sin embargo, esto no se logra si los Estados no vuelven a establecer marcos normativos que coloquen la salud por encima del mercado y desarrollen mecanismos efectivos de mejoramiento de las condiciones de salud de las personas. Naturalmente en países pobres esto no se logra fácilmente y trasciende las políticas de salud.
Ahora bien, el derecho sanitario debe reformularse para adquirir la importancia que hoy tiene y la sociedad requiere. El derecho finalmente es una manera de enmarcar una serie de acciones del Estado, de la sociedad y de los individuos en búsqueda de un buen vivir, es decir del bienestar social.
El COVID 19 ha transformado y seguramente dejará huellas, cambiará comportamientos, incidirá en la transformación de la sociedad, como lo han hecho las pandemias a lo largo de la historia en que han aparecido estos virus en la humanidad.
Una de esas consecuencias seguramente será el derecho sanitario que ampliará su objeto para fortalecer su alcance constitucional y su núcleo será el derecho a la salud como un derecho humano. Lo anterior sin dejar de lado la necesidad de replantear la política en salud pública.
Pero seguramente no estará sólo, y se acompañará del derecho ambiental el cual no puede desconocer que hoy el derecho al medio ambiente sano es un igualmente un derecho humano reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El derecho sanitario y el derecho ambiental se reencuentran nuevamente para lograr una transformación del marco jurídico de la salud y el medio ambiente, como dos intereses jurídicos que en la actualidad requieren la mayor atención de la humanidad.
