Romulo Martín Morales Hervias

Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú; y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente es miembro invitado de la Mesa de Trabajo del Proyecto de Reforma del Código Civil del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

1. Propósito

El presente ensayo forma parte de mi propuesta de reforma al Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984 a la Mesa de Trabajo del Proyecto de Reforma del Código Civil del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Mi aporte -en calidad de invitado- formará o no parte las acciones previas a la actualización del Anteproyecto de Reforma del Código Civil de 1984, conjuntamente con su Exposición de Motivos publicado mediante Resolución Ministerial N° 0046-2020-JUS (en adelante, el “Anteproyecto”). Las propuestas que desarrollaré a continuación son de mi exclusiva responsabilidad y seguramente serán o no tomadas en cuenta en el texto final del proyecto de Ley de Reforma del Código Civil previa votación de los invitados de la mencionada Mesa de Trabajo. En efecto, una de las funciones del Grupo de Trabajo Sectorial es “realizar acciones previas a la actualización del proyecto normativo, en cuyo caso elaboran un plan de trabajo que coadyuve a delimitar de manera concreta y ordenada las acciones que se requieren para dar viabilidad al respectivo proyecto normativo” (inciso a del artículo 7 de la Resolución Ministerial N° 0037-2024 ^[1]). Mi propósito es transmitir a la comunidad jurídica mis posiciones de los temas que desarrollaré a continuacion.

2. Primera Propuesta

Propongo derogar los artículos I^[2], III^[3], IV^[4], VIII^[5] y X^[6] del Título Preliminar del Código Civil por dos razones. Dichas disposiciones normativas regulan aspectos generales de la ley. Además, tales disposiciones ya están reguladas en la Constitución Política de 1993. Así, el lugar de estas disposiciones corresponde al texto constitucional^[7]. En otros términos, el mantenimiento de dichas disposiciones normativas es una pleitesía a la redundancia normativa.

3. Segunda Propuesta

Exposición de Motivos:

Propongo que el abuso se aplica para aquellos actos de ejercicio de situaciones jurídicas subjetivas que amenazan o vulneran intereses dignos de tutela. Cuando el acto abusivo se materializa, el afectado tiene expedito la tutela resarcitoria: “El abuso termina por resolverse en la calificación de la ilicitud del acto de ejercicio; el cual como acto –en razón de otra específica fuente- comportará el efecto resarcitorio”^[8]. El Anteproyecto propone adicionalmente la nulidad o la ineficacia sin especificar en qué casos de abusos son aplicables tales remedios. En conclusión, frente a la amenaza de un acto abusivo cabe la tutela de inhibición. Si el acto abusivo se materializa, cabe la tutela cesatoria, la tutela de remoción o la tutela resarcitoria. 

4. Tercera Propuesta

Exposición de Motivos:

La propuesta consiste en modificar la sanción de nulidad indicada en el Anteproyecto por el de ineficacia porque la simulación fraudulenta. En efecto, la simulación fraudulenta consiste “en ocultar a través de un negocio aparente y lícito un negocio real directamente contra legem -simulación relativa- (por ejemplo, compraventa que oculta una donación entre cónyuges)”^[9]. La propuesta es perfectamente compatible con el artículo 192^[10] del Código Civil según el cual el acto simulado (el negocio aparente) no produce efectos entre las partes pero el acto disimulado (el negocio real) sí los produce. En la simulación fraudulenta, los sujetos celebran un negocio aparente o falso para inaplicar una norma imperativa pero ocultan el verdadero negocio. De ahí que la sanción de la ineficacia es una tutela efectiva porque consiste en aplicar la norma imperativa que se quiso eludir e inaplicar la norma elegida por los contratantes.

5. Cuarta Propuesta

Exposición de Motivos:

La propuesta tiene como antecedente el artículo 1343^[11] del Código Civil italiano de 1942 sobre la causa ilícita del contrato^[12]. Es necesario que el texto actual sea modificado para determinar con precisión sus alcances. Dicha determinación permitirá una aplicación efectiva en los casos de negocios jurídicos con fines ilícitos.

El texto actual tiene tres defectos sustanciales: (i) se aplica al “acto jurídico” cuando debe precisarse que se aplica al negocio jurídico; (ii) el orden público y las buenas costumbres tienen que estar reguladas en leyes cuando por el contrario son cláusulas generales; y (iii) la nulidad se aplica al “acto jurídico” sin precisar el requisito aplicable a un elemento estructural del negocio jurídico.

La disposición normativa en comentario se aplica a la categoría “negocio jurídico” y no al “acto jurídico en sentido estricto”^[13]. Un Código Civil que pretenda ser claro y preciso debe empezar a usar denominaciones aceptadas por la codificación civil, la doctrina y la jurisprudencia: Un ejemplo de doctrina es la siguiente sobre la denominación “Acto Jurídico” aplicable al Libro II del Código Civil: Dicho Libro II “no estatuye régimen alguno para la generalidad de los actos no negociales. El nombre, pues, resulta amplio para el contenido. Y que dicho nombre se haya mantenido por razones de tradición jurídica -como se ha sostenido- es otro asunto. Asunto que nada tiene que ver con la fidelidad a la pureza del vocabulario jurídico”^[14].

Por otro lado, un elemento estructural del negocio jurídico aplicable es el fin^[15] o la finalidad. Estimo que debe mantenerse dicha expresión a diferencia de la “causa”^[16] utilizada en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil de 1984 (en adelante, el “Anteproyecto”)^[17]. Recientemente la jurisprudencia^[18] le ha otorgado al término “fin”^[19] un significado preciso. Entonces, el requisito del fin es la licitud. De ahí que la nulidad por fin ilícito solo será aplicable cuando el fin o la finalidad del negocio jurídico sea contrario a las normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres. Las normas imperativas^[20] son categorías jurídicas expresamente reguladas en la ley, mientras el orden público y las buenas costumbres son cláusulas generales^[21].

6. Quinta Propuesta

Exposición de Motivos:

Propongo la derogación de los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Civil porque regulan categorías propias del Derecho Procesal. Por ello, no sorprende que los últimos comentarios doctrinarios a dichas disposiciones normativas hayan sido realizados por la doctrina procesal^[22]. Y sobre todo ya existe un Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil^[23] que los incorporan.

7. Sexta Propuesta

Estoy convencido que un verdadero Título Preliminar del Código Civil debe contener los principales Principios del Derecho Civil aplicables al ordenamiento jurídico peruano^[24]. Este año el Código Civil cumple 40 años de vigencia y es imprescindible incorporar temas relevantes jurídicamente que requieren una toma posición a través de una reforma. 

A modo de ejemplo propongo el siguiente articulado.

Referencias bibliográficas 

[1] A través de la Resolución Ministerial N° 0037-2024 se creó el Grupo de Trabajo Sectorial de naturaleza temporal, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, cuyo objeto es realizar un estudio situacional de los proyectos normativos generados por los Grupos de Trabajo creados por las Resoluciones Ministeriales Nos. 0299-2016-JUS, 0300-2016-JUS, 0104-2017-JUS y 0108- 2017-JUS, que proponen modificaciones al Código Procesal Civil, Código Civil, Ley que regula el proceso contencioso administrativo y de la Ley General de Sociedades, respectivamente; así como, de elaborar la propuesta de actualización dichos proyectos normativos, de ser el caso.

 [2] Artículo I.- La Ley se deroga solo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es íntegramente regulada por aquella.

Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.

[Primer párrafo del artículo 139 de la Constitución Política de 1993.- […] La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad].

[3] Artículo III.- La Ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No

tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.

[Primer párrafo del artículo 139 de la Constitución Política de 1993.- […] La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo].

[4]  Artículo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.

[Artículo 139 de la Constitución Política de 1993.- Principios de la Administración de Justicia. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos].

[5] Artículo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

[Artículo 139 de la Constitución Política de 1993.- Principios de la Administración de Justicia. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario].

[6]  Artículo X.- La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación. Tienen la misma obligación los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores.

[Artículo 159 de la Constitución Política de 1993.- Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público: 7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación].

[7] TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio. El Código Civil. Evolución y Perspectivas. Santiago de Chile: Ediciones Olejnik. 2016. p. 64: “Puede resultar extraño que un texto que tiene valor de ley, regule aspectos generales de las leyes. Es una tarea que en nuestros ordenamientos jurídicos pertenece naturalmente a la Constitución, como se afirmó desde la misma discusión del Código Civil francés. Sólo una justificación histórica (fue el primer código elaborado) y la generalidad de sus propósitos (regular la universalidad de los bienes y de las personas), puede explicar su inclusión en este texto, como concluyó el mismo Portalis. Asimismo, algo nos dice esta regulación acerca del carácter de constitución civil del Código”.

[8] ORLANDINI, Mauro. “Contro l´abuso del diritto (in margine a Cass. 18 settembre 2009, n. 20106)”. En: Rivista di Diritto Civile. Parte Seconda. N° 2. Anno LVI. Marzo-Aprile. Padova: Cedam. 2010, p. 159: “L´abuso finisce allora per risolversi nella qualifica dell´illecità dell´atto di esercizio, il quale atto -in ragione di altra specifica fonte- implicherà l´effetto risarcitorio” (Traducción libre).

[9] PUGLIESE, Giovanni. La simulazione nei negozi giuridici. Studio di Diritto Romano. Padova: Cedam. 1938. p. 53: El negocio fraudulento consiste “nell´occultare sotto un negozio aparente e licito un negocio reale direttamente contra legem -simulazione relativa- (es. vendita dissimulante una donazione fra coniugi)” [Traducción libre].

[10] Artículo 191 del Código Civil peruano.- Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.

[11]  Artículo 1343 del Código Civil italiano de 1942. Causa ilícita.- La causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres.

[12] CAPOBIANCO, Ernesto. Lecciones sobre el contrato. Traducción de César E. Moreno More. Puno: Zela Grupo Editorial. 2017. p. 103: “Por tanto, por una parte, existen normas imperativas que determinan la ilicitud de la causa cuando esta entra en contradicción con ellas; por la otra, emergen algunos criterios de valoración de la ilicitud de la causa bastante vagos e indeterminados. En todo caso, será decisivo el rol del juez en la valoración de la ilicitud, sin negar que su compromiso será mayor en la determinación de la contrariedad de la causa al orden público o a las buenas costumbres, teniendo que llenar de contenido caso por caso y con relación al caso concreto, aquellas enunciaciones caracterizadas aparentemente de indeterminación”. El autor define a la causa “como función económico-individual del contrato, o como causa concreta” (p. 91).

[13]  LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. Actualizado. Segunda edición. Lima: Editora Jurídica Grijley. 1994. p. 41: “El negocio, pues, es un término de significado más restringido que el del acto, en la medida que alude a una realidad social diferente. Porque no cabe confundir y subsumir en un mismo concepto el acto lícito y voluntario de quien recupera la posesión de la que fue privado sin previo juicio, del acto lícito y también voluntario de quien renuncia a una herencia por motivos puramente personales, o por ser las deudas superiores al activo de la masa. En el primer caso nos encontraríamos ante la simple realización querida de un resultado exterior; en el segundo se desea expresamente disponer de un derecho, dando lugar a una nueva relación jurídica”. Una doctrina hace una clara diferencia entre “negocio jurídico” [acto jurídico autónomo] y “acto jurídico en sentido estricto” [acto jurídico heterónomo]: SIRENA, Pietro. Introduction to Private Law. Third Edition. Bologna: Società editrice il Mulino, Bologna. 2021. pp. 298-299: “In other words, an autonomous legal act means that anyone can freely decide not only to undertake or not to undertake a certain action that is legally relevant, but also to elect the legal effects attached to it. The archetype of legal transactions are contracts and, to a lesser extent, last wills (testaments), and marriage.

By entering into a contract, the parties intend to make some changes to their own rights and duties, and thus these changes are effected by the law. In the case of sale contract, a party acquires the ownership of a thing from the other party, and the latter receives the monetary payment of the consideration as envisaged in the contract. In principle, something similar can be held true for testaments, whereby the testator devises and bequeaths her property to a beneficiary or acknowledges a child born outside her marriage, whose family status will be therefore changed.

[SIRENA, Pietro. Introducción al Derecho Privado. Traducción de Enlil Iván Herrera Pérez. Puno: Zela Editorial. 2024. pp. 381-382: “En otras palabras, un acto jurídico autónomo significa que cualquier persona puede decidir libremente no sólo realizar o no una determinada acción que es jurídicamente relevante, sino también elegir los efectos jurídicos que le son inherentes. El arquetipo de los negocios jurídicos son los contratos y, en menor medida, los actos de última voluntad (testamentos) y el matrimonio. 

Al celebrar un contrato, las partes tienen la intención de hacer algunos cambios en sus propios derechos y deberes, y por lo tanto estos cambios se efectúan por ley. En el caso del contrato de compraventa, una parte adquiere la propiedad de una cosa de la otra parte, y ésta recibe el pago monetario de la contraprestación prevista en el contrato. En principio, algo similar puede ocurrir con los testamentos, en los que el testador otorga y lega sus bienes a un beneficiario o reconoce un hijo nacido fuera de su matrimonio, por lo que se modificará su situación familiar (…) Por el contrario, las normas pueden otorgar efectos jurídicos a alguna acción independientemente de cualquier posible intención de su autor de producir o no efectos jurídicos. En otras palabras, un sujeto jurídico (véase infra, cap. 11) puede decidir libremente si realiza o no determinada acción, pero no puede elegir los efectos jurídicos a ella vinculados, los cuales están estipulados por las normas pertinentes. A diferencia de los actos jurídicos autónomos, tales acciones pueden denominarse actos jurídicos heterónomos].

[14] LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. Segunda edición. Lima: Librería Studium Ediciones. 1987. p. 452.

[15] En doctrina nacional hay adhesión al uso normativo de “fin” en lugar de “causa”: LEÓN HILARIO, Leysser. Derecho Privado. Parte General. Negocios, actos y hechos jurídicos.  acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Colección «Lo Esencial del Derecho» N° 45, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2019, p. 80: “El fin es el objetivo que las partes buscan realizar, más allá de los efectos normales o típicos de la operación celebrada. La relevancia del fin depende, por lo tanto, de su exteriorización, porque desde el fuero interno no incide en el plano de la validez del negocio”.

[16] En cambio otra doctrina prefiere el uso del término “causa”: G. FERNÁNDEZ CRUZ, Limitación de responsabilidad, exoneración y liberación del deudor, Ara Editores, Lima, 2022, p. 125: “La causa del negocio jurídico -superada la identificación de este concepto con la función económica y/o social del negocio jurídico- es encontrada hoy en la denominada causa concreta, que no es sino la razón práctica del negocio, entendida como el propósito práctico perseguido por las partes en la realización del mismo. Esto es, que es siempre común a las partes del negocio; no es un propósito individual”.

[17]  Artículo 140 del Anteproyecto.- Noción de acto jurídico […] Son elementos esenciales del acto jurídico:

3. Causa lícita.

Artículo 219 del Anteproyecto.- Causales de nulidad. El acto jurídico es nulo:

4. Cuando su causa sea ilícita.

[18] Fundamento Octavo de la Casación Nº 579 – 2021-Lima del 23 de agosto de 2021 emitida por la Sala Permanente de la Corte Suprema: “[…] al respecto, se debe tener en consideración que la nulidad por fin ilícito se encuentra relacionada con el fin práctico que se pretende conseguir con el acto jurídico, siendo que dicho fin debe estar presente en todas partes que celebran el acto para que se configure dicha causal”. 

[19]  VALIM, Thalles Ricardo Alciati. “A Dotrina da Causa no Direito francés Pós-Reforma”. En: RJLB – Revista Jurídica Luso-Brasileira. Ano 5. Nº 3. 2019. p. 1737: “El empleo de la palabra «but» sugiere que el legislador quería hablar de la causa, sobre todo si recordamos la tesis de Henri Capitant, para quien el término «causa» era «criticable» porque llevaría a «imaginar algo anterior al acto realizado». Como ya hemos visto, la misma terminología fue también sugerida para sustituir a la causa subjetiva en el proyecto Catala por Jacques Ghestin. Esta percepción se confirma en el Informe al Presidente, en el que se afirma que «but» cumple la función de la causa subjetiva” [Traducción libre: O uso da palavra «butv sugere que o legislador te-nha querido falar sobre a causa, especialmente se nos lembrar-mos da tese de Henri Capitant, para quem o termo «causa»  era «criticável» porque levaria a «se imaginar algo anterior ao ato realizado». Como já vimos, a mesma terminologia era também sugerida para substituir a causa subjetiva no anteprojeto Catala por Jacques Ghestin. Essa percepção é confirmada pelo Relató-rio ao Presidente, em que se diz que o «but» cumpre o papel da causa subjetiva]. Por el contrario, no comparto aquella posición doctrinaria que señala que “(…) el fin del negocio jurídico está referido a las concepciones objetivas de la causa. De esta manera, resulta lógico y claro, desde nuestro personal punto de vista, que el fin debe entenderse como el referido a las concepciones objetivas de la causa. Lo que significa que dentro de nuestro sistema jurídico podemos hablar sin ningún problema de fin o función típica y abstracta, o de fin o función social” [TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. La causa del negocio jurídico. Lima: Editora y Distribuidora Jurídica Grijley. 1996. p. 672].

[20] ALBANESE, Antonio. Violazione di norme imperative e nullità del contratto. Napoli: Jovene Editore. 2003. p. 97. El “carácter imperativo debe comprobarse exclusivamente a partir de una estricta  investigación en el Derecho positivo, en la regulación del interés protegido, elementos precisos de indisponibilidad, cuyo resultado proviene de una elección ciertamente discrecional del legislador” [Traducción libre: “la cui imperatività deve essere accertata esclusivamente sulla base di un´indagine di stretto diritto positivo volta a ricercare, nella disciplina dell´interesse tutelato, precisi elementi d´indisponibilità, frutto di una scelta certamente discrezionale, ma che in ogni caso è compiuta già dal legislatore].

[21] Por ello, discrepamos de aquella posición doctrinaria que considera que “el orden público estaría conformado por el conjunto de disposiciones imperativas existentes dentro del sistema jurídico” (pág, 100); y que lo contrario a las buenas costumbres “es contrario también al orden público, es decir, que las buenas costumbres son una especie del género orden público” (pág. 108): RUBIO CORREA, Marcial. Para Leer el Código Civil. III. Título Preliminar. Tercera Edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1987.

[22] El Artículo VI del Título Preliminar lo comenta Giovanni Priori Posada [En: Código Civil Comentado. Tomo I: Artículos 1-232. Título Preliminar, Derecho de las Personas y Acto Jurídico. Cuarta Edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2020. pp. 39-44]; y Eugenia Ariano Deho [En: Nuevo Comentario del Código Civil dirigido por Juan Espinoza Espinoza. Tomo I: Título Preliminar y Derecho de las Personas. Lima: Instituto Pacífico. 2021. pp. 121-141]. El Artículo VIII del Título Preliminar lo comentan Juan Monroy Gálvez y Adrián Simons Pino [En: Código Civil Comentado. Tomo I: Artículos 1-232. Título Preliminar, Derecho de las Personas y Acto Jurídico. Cuarta Edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2020. pp. 45-54].

[23] Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil. Primera edición. Lima: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 2021.

[24] MORALES HERVIAS, Rómulo. “Principios del derecho civil en la reforma del Código Civil peruano de 1984”. En: Actualidad Civil. Revista de derecho civil, procesal civil, registral e inmobiliario. Número 125, noviembre, 2024. pp. 5-8.