BENJAMIN AGUILAR
Abogado por la PUCP y docente del curso de Derecho de Familia. Magíster en Investigación Jurídica por la misma casa de estudios.
A las señoras y señores Notarios se les ha venido dando facultades para intervenir en asuntos propios del Poder Judicial, y en particular en temas de Familia, tales como separación legal y divorcio ulterior, declaración de unión de hecho, constitución de patrimonio familiar; así mismo, en sucesión intestada, rectificación de partidas de nacimiento, entre otros.
Si ello es así, sobre todo cuando pueden intervenir para dar por disuelto un matrimonio; también intervenir para declarar una unión de hecho, y con ello legalizar la formación de una familia, con casi todos los derechos que tiene una sociedad conyugal; entonces era oportuno y consecuente que también tengan la facultad de celebrar matrimonios civiles; por lo tanto no nos llama la atención la ley 31643, publicada en el Peruano el 15 de diciembre del 2022, y promulgada por el Presidente del Congreso, al no haberlo hecho el Presidente de la República, ello de conformidad con el artículo 108 de la Constitución Política.
Recuérdese que son los Alcaldes los que deben celebrar matrimonios, empero la ley permite a esta autoridad, delegar esta función; en el presente caso, no es una delegación, sino una ley que otorga esta facultad a los Notarios, quienes no pueden delegar en otros servidores de la Notaría, la celebración del matrimonio, sino que son ellos los que personalmente tienen que estar al frente de todo el proceso, y llegar a culminarlo a través de la celebración del matrimonio. Se entiende ello, no solo en cuanto a la seguridad jurídica, sino también en tanto que estamos ante una institución trascendente que no solo interesa a los contrayentes, sino también a la sociedad entera.
En atención al párrafo precedente, se modifican una serie de normas referidas al matrimonio, entonces ya no solo es el Alcalde el que lleva adelante las cuatro etapas del matrimonio, a saber: declaración del proyecto matrimonial, publicidad, declaración de aptitud y la celebración propiamente dicha; pues bien, ahora los que desean casarse pueden seguir haciéndolo ante el alcalde de su localidad, o ante la Notaria o el Notario de la provincia del domicilio de cualquiera de los contrayentes.
I. En cuanto a la publicidad del proyecto matrimonial.-
El alcalde o el Notario/a anunciarán este proyecto, en el caso del Notario/a, con un aviso que se fijará en sus oficinas por ocho días, y se publicará en un diario de la localidad por única vez donde lo hubiere.
II. En cuanto a la dispensa de la publicación del edicto matrimonial.-
Se repite la norma contenida en el artículo 252 del código civil, siempre y cuando se hayan presentado todos los documentos necesarios para cumplir con la primera etapa del proceso, es decir la declaración del proyecto matrimonial y los documentos que debe adjuntarse tal como lo señala el numeral 248 del código. Entonces la facultad de dispensa lo tenía solo el alcalde, ahora también la tiene el Notario
III. Oposición de terceros a la celebración del matrimonio.-
Sobre el particular, sabemos de la trascendencia del matrimonio, fuente generadora de deberes y derechos, en tal medida, el código civil peruano, prevé impedimentos para celebrar un matrimonio, para posibilitar a personas aptas, y conocedoras de los deberes y derechos que genera esta institución y así cumplir con los fines propios del matrimonio, como la procreación, educación de los hijos, entre otros; pues bien, al hacerse público el proyecto matrimonial, todo aquel que tenga interés legítimo o moral, puede oponerse a la celebración de ese matrimonio si alega algún impedimento de cualquiera de los contrayentes. La oposición por escrito se dirige al alcalde, y ahora también puede hacerse al notario/a que está llevando a cabo el proceso de matrimonio, conocido como el expedientillo matrimonial. Si esa oposición no se funda en causa legal, se rechazará; ahora bien, esta oposición puede ser desestimada por el Notario, que conoce las leyes, en tanto que todos ellos son abogados, abogadas, y lo que es más importante, se está autorizando tácitamente a que el Notario/a, termine actuando como si fuera Juez, al determinar que esa oposición no se funda en causa legal.
Si la oposición se funda en causa legal, y los pretendientes niegan su existencia, entonces el Notario/a remitirá lo actuado al juez de paz letrado de la localidad. El juez continuará con el proceso, y se pronunciará sobre la procedencia o no de la oposición.
IV. Declaración de capacidad de los pretendientes.-
Estamos en la tercera etapa del proceso de celebración de un matrimonio, y ello ocurre cuando ha vencido el plazo de la publicación de los avisos, y no ha habido oposición o la misma se ha desestimado. Si el Alcalde o Notario/a no tienen conocimiento alguno de impedimentos, declarará la capacidad de los contrayentes, entiéndase aptitud, y pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes, es decir desde el día siguiente de la declaración de aptitud, tienen estos 4 meses, y si el matrimonio no se llega a celebrar dentro de ese plazo, los pretendientes, si aún mantienen su propósito de casarse, deberán comenzar de nuevo todo el proceso.
Si el Alcalde o Notario/a, tuviesen noticias de algún impedimento, o si de la documentación presentada por los interesados no resulta acreditada la capacidad de los pretendientes, remitirá lo actuado al Juez quien resolverá en tres días.
V. Celebración del matrimonio.-
Última etapa del proceso, en tanto que aquí los pretendientes se convierten en cónyuges. Se celebra públicamente, en la Municipalidad o Notaría, ante el Alcalde o Notario/a. Los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El Alcalde o Notario/a después de leer los artículos 287, 288, 289, 290 del código civil, todos ellos referidos a los deberes y derechos que nacen del matrimonio, y el 418 y 419, sobre la patria potestad, y las potestades de esta institución, preguntará si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio, y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, que será firmada por el alcalde o el notario/a, los contrayentes y testigos. En el caso de la Notaria o Notario, se entiende que el acta de casamiento será una escritura pública.
El código civil permite al Alcalde delegar por escrito esta función de celebrar matrimonios a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos, sin embargo en el caso de que sea el Notario/a el que celebre matrimonio, su función de casar es indelegable, es decir que él o ella, será la que lleve adelante la celebración del matrimonio. Reiterando lo señalado de que es indelegable, por razones de seguridad jurídica, y porque los trabajadores de una notaría, no tienen la responsabilidad, ni la capacidad, ni necesariamente han participado en los trámites, etapas previas al acto jurídico, trascendente y de interés para la sociedad, como si lo tiene la Notaria o Notario, porque ellos dan fe pública de los actos jurídicos que se llevan adelante en la Notaría.
La delegación también puede darse por el Alcalde a favor del Párroco u Ordinario del lugar; en este caso el Párroco u Ordinario, remitirán en un plazo que no exceda las 48 horas, el certificado de matrimonio a la Oficina del Registro del Estado Civil respectivo; ahora bien la norma señala textualmente “ el mismo procedimiento se efectuará en el caso del matrimonio notarial”; sobre el particular surge una inquietud, significa que el Notario/a puede delegar esta función en el Párroco u Ordinario, o como creemos, el Notario/a al culminar la celebración del matrimonio, está obligado a remitir la escritura pública de casamiento al Registro de Estado Civil respectivo, en el mismo plazo señalado. Apostamos por lo segundo, pero preguntamos, el Notario/a al remitir el acta conteniendo la celebración del matrimonio a la RENIEC y al registro Personal, requerirá de mayor plazo, considerando la carga de trabajo que tienen las Notarías.
La norma continúa señalando que el Alcalde o Notario/a pueden, excepcionalmente celebrar el matrimonio, fuera del local de la municipalidad o notaría. Este punto es importante sobre todo para las notarías, que carecen de infraestructura y no pueden cobijar a todos los que concurran a la celebración del matrimonio, por ejemplo, espacio reducido de la Notaría.
La ley 31643, establece específicamente para las notarías el uso del servicio de comparación biométrica de las huellas dactilares del Registro Nacional de Identificación y estado civil. En el caso de los extranjeros, el Notario/a utiliza el acceso al servicio en línea para instituciones de la Superintendencia Nacional de Migraciones y realizar la consulta del carné de extranjería y del movimiento migratorio. Ante la imposibilidad de utilizar los servicios señalados en el párrafo precedente, el Notario/a podrá recurrir a las alternativas , previstas en el artículo 55 del Decreto Legislativo 1049, Decreto legislativo del Notariado, es decir puede:
a) Exigirá el D.N.I y consulta en línea para la verificación de las imágenes y datos del D.N.I. Podrá recurrir excepcionalmente a otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación.
b) Tratándose de extranjeros, exigirá el documento oficial de identidad y accederá a la información de la base de datos del Registro de carné de extranjería, pasaporte y control migratorio de ingresos de extranjeros.
c) Si no es posible lo señalado en los puntos A y B, excepcionalmente y por razón justificada, el Notario podrá dar fe de conocimiento de identidad.
En caso de que no funcione un despacho notarial en la jurisdicción de los domicilios de cualquiera de los contrayentes, o imposibilidad de desplazamiento de los intervinientes por razones de salud, ser adulto mayor o tener discapacidad, debidamente acreditadas, o por declaratoria de estado de emergencia, éstos podrán elegir libremente un notario/a distinto.
VI. APRECIACIÓN DE LA LEY 31643.-
Una forma de descongestionar las funciones administrativas de las entidades públicas, en este caso las municipalidades, es compartir una función tan demandada como es la celebración del matrimonio, sobre todo si se tiene en cuenta, que el casamiento supone todo un trámite, que tiene 4 etapas, por ende es un acierto la promulgación de la ley, permitiendo que las Notarías, ahora asuman esta función tan trascendente para la sociedad, y que mejor que encargarla a personas que dan fe pública sobre los actos que celebran las personas, y una de ellas, la más importante, como desposarse.
Los y las Notarias ya venían cumpliendo funciones propias del derecho de familia, como es el caso de reconocimiento de hijos extramatrimoniales, declaración de una unión de hecho que genera familia, separación de patrimonios, y constitución de patrimonio familiar, entonces la ley en comento, es consecuente y de allí, la potestad conferida por la ley y permitir que los matrimonios se lleven a cabo en las notarías.
Si bien es cierto algunas notarías no tienen la infraestructura necesaria para la celebración de un matrimonio, también lo es que la ley permite que el Notario/a pueda celebrar la boda en un lugar diferente a la notaría, sin embargo, estos funcionarios tienen que ir adecuándose para posibilitar la boda en sede de la misma notaría, pues ello permite unificar todo el proceso, que se lleva adelante con el denominado expedientillo matrimonial, lo que abaratará los costos para los contrayentes.
La ley debe permitir que se amplíe el plazo para remitir la escritura pública del matrimonio a la RENIEC, en tanto que 48 horas es reducido sobre todo teniendo en cuenta la carga laboral que tienen; por otro lado, y en salvaguarda de la economía de los celebrantes, también debería fijar una tarifa al alcance de ellos.
La ley pudo ser más completa, si se hubiera regulado, que en el momento de celebrar el matrimonio, los contrayentes eligieran el régimen económico que gobernará su estado matrimonial, previa charla sobre los regímenes existentes como el de sociedad de gananciales, o separación de patrimonios. En ese caso, la escritura pública que contiene la celebración del matrimonio, tendrá una adición, esto es, el régimen económico bajo el que se han casado los contrayentes, y toda esta información se alcanza a la RENIEC y al Registro Personal.
