Alessandra Tomanguillo Vásquez
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociada del Estudio Jorge Avendaño Abogados.
El 16 de setiembre del año pasado se publicó el Decreto Legislativo Nº 1426, norma que modificó y derogó diversas disposiciones de la Ley Nº 29090, Ley de regulación de habilitaciones urbanas y de edificaciones, con el propósito de simplificar los procedimientos regulados en dicha norma, fortalecer las competencias del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento – MCS y precisar las competencias municipales.
De acuerdo con la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1426, el Reglamento de la Ley Nº 29090, aprobado por el Decreto Supremo Nº 011-2017-VIVIENDA, sería adecuado a los cambios introducidos a la Ley Nº 29090, en el máximo de 180 días calendario, contado a partir de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1426, es decir, hasta el 19 de marzo de 2019.
No obstante, a la fecha, el MCS no ha publicado la adecuación del Reglamento de la Ley Nº 29090. Por el contrario, el 22 de junio pasado se publicó la Resolución Ministerial Nº 206-2019-VIVIENDA, la cual contiene un proyecto de reglamento para la Ley Nº 29090 (en adelante, el “Proyecto”), que está sujeto a comentarios, observaciones y aportes hasta el 5 de julio de 2019.
Nótese que se trata de un nuevo reglamento (y no la adecuación de la norma existente), por lo que cuando tal instrumento sea publicado y cobre vigencia, derogaría el Decreto Supremo Nº 011-2017-VIVIENDA.
A continuación nos referimos a las principales modificaciones que pretende incorporar el Proyecto.
- Solo se puede construir en predios inscritos, en cuya partida registral conste la inscripción de la recepción de obras de la habilitación urbana.-
Para obtener una licencia de edificación, la Ley Nº 29090 exige contar como mínimo con un proyecto de habilitación urbana aprobado.
La habilitación urbana es el proceso de convertir un terreno rústico en urbano, mediante la ejecución de obras de accesibilidad, de distribución de agua y recolección de desagüe, de distribución de energía e iluminación pública[1]. Este procedimiento finaliza con la obtención de la denominada “Recepción de obras”, es decir, cuando se verifica que se han terminado las obras de habilitación urbana, habiéndose ejecutado conforme a los planos y a la licencia aprobada en su oportunidad (sea con o sin variaciones).
Por consiguiente, para obtener la licencia de edificación, no es necesario haber concluido las obras de habilitación urbana ni contar con la Recepción de Obras, sino únicamente tener un proyecto aprobado para dicho fin.
Ahora bien, el Proyecto agrega un requisito adicional. Literalmente, en el literal c) del numeral 3.2 del Proyecto se indica:
“Para la obtención de una Licencia de Edificación, se tiene que acreditar que el predio cuenta, por lo menos, con el correspondiente proyecto de habilitación urbana aprobada. Para la ejecución de la edificación, la habilitación urbana debe estar recepcionada e inscrita en el Registro de Predios, salvo los proyectos de habilitación urbana con construcción simultánea” (el subrayado es agregado).
Lo anterior significa que se podrá obtener una licencia de edificación, pero como medida general, no será posible iniciar la construcción si es que la Recepción de Obras de la habilitación urbana no está inscrita en la partida registral del inmueble. Ello supone que (i) el predio deba estar inscrito; y, (ii) que es indispensable encontrar el asiento de inscripción de la habilitación urbana recepcionada.
El inconveniente de esta regulación es que hay muchos casos en los que el administrado es propietario de un inmueble con todas las características para ser considerado urbano (esto es, tiene luz, agua, iluminación pública e incluso se encuentra en una zona plenamente urbana); tributa por el inmueble de su propiedad como si éste fuera urbano, e incluso en la partida registral consta una descripción con la frase “Predio Urbano”, “Urbanización” o “Lotización”.
A pesar de lo anterior, es muy probable que en la partida registral no se encuentra inscrita la Recepción de Obras de la habilitación urbana. Es más, podría ocurrir que los antecedentes del inmueble sean tan antiguos que dan cuenta únicamente de un procedimiento de subdivisión de lotes, o de una urbanización, sin hacer referencia expresa a la habilitación urbana o a la Recepción de Obras.
Evidentemente, tal situación retrasará la ejecución de la edificación, siendo indispensable realizar un estudio de títulos para constatar si en la partida registral, en su antecedente (ficha o tomo), o en el predio matriz (en los casos de subdivisión e independización) obra inscrita la Recepción de Obras de la habilitación urbana.
Sobre el particular, en la exposición de motivos del Proyecto se indica que la regulación precedente está justificada en que “(…) para la ejecución de una edificación la Municipalidad debe haber recepcionado las obras de habilitación urbana y el administrado haberlas inscrito en el Registro de Predios (…) con la finalidad de corroborar que las obras de la habilitación urbana se ejecutaron conforme fueron autorizadas en la licencia correspondiente” (el subrayado y énfasis es agregado).
Si lo que se quiere es constatar que la habilitación urbana aprobada se ejecutó conforme al permiso otorgado (esto es, el proyecto de habilitación urbana aprobado y que permite conceder la licencia de edificación al administrado), era suficiente encargar tal verificación al municipio, pues finalmente éste es quien expide las licencias y tiene a su cargo la fiscalización de las mismas. No era necesario trasladar dicha labor al administrado, exigiéndole que acredite la inscripción de la Recepción de Obras.
En nuestra opinión, se cumple el propósito descrito en la Exposición de Motivos del Proyecto sujetando el otorgamiento de la “Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificación”[2] a la inscripción de la Recepción de Obras, sin necesidad de paralizar la construcción del proyecto de edificación aprobado, tal como sucede con la habilitación urbana con construcción simultánea. Sobre este último punto, el Proyecto ha dispuesto lo siguiente:
“Artículo 35.-Habilitación Urbana con construcción simultánea
(…)
35.5 (…) Concluida la ejecución de las obras de habilitación urbana, el administrado solicita la recepción de obras y queda expedito su derecho a inscribirlo en el Registro de Predios, lo cual permite solicitar la Conformidad de Obras y Declaratoria de Edificación correspondiente a las edificaciones ejecutadas”.
- El superficiario no tiene la obligación de acumular las partidas especiales para la inscripción de la Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificación. –
Como ocurre con la habilitación urbana, en el caso de la licencia de edificación, concluidas la construcción, debe obtenerse la denominada “Conformidad de Obra y Declaratoria la Edificación”.
En líneas generales, el trámite consiste en que quien construye debe describir las condiciones técnicas y las características de la obra, emitiendo una “Declaratoria de Edificación”. Este documento, acompañado con los planos correspondientes, motiva la solicitud de “Conformidad de Obra”.
Para inscribir la Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificación, la Ley Nº 29090 exige “la inscripción individualizada de un predio urbano”. En otras palabras, que exista una única partida registral correspondiente a un predio urbano, donde pueda inscribirse la Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificación.
Lo anterior se aplica sobre todo en aquellos casos en que se ha obtenido una licencia de edificación respecto de dos o más predios. En este supuesto, para inscribir la Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificación, previamente debe obtenerse la acumulación[3] de los inmuebles, a fin de contar con “la inscripción individualizada de un predio urbano”.
El Proyecto ha establecido una excepción para el supuesto precedente, cuando nos encontramos ante un contrato de superficie.
Para analizar esta parte del Proyecto, debemos partir del “Principio de Unidad Predial”. De acuerdo con este principio, en el ordenamiento jurídico rige la unidad jurídica entre suelo, sobresuelo y subsuelo. Así pues, todo lo que se construya por encima o debajo del suelo, formará parte de este último, constituyendo una sola unidad predial.
Al respecto, el artículo 938º del Código Civil indica: “El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él”. En ese mismo sentido, el artículo 887º del mismo cuerpo normativo señala que “Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien. (…) Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares” (el subrayado es agregado).
Por regla general entonces, el suelo y las construcciones conformarán una sola unidad inmobiliaria. Las construcciones serán partes integrantes del suelo, por lo que no podrán ser objeto de derechos singulares, perteneciendo al mismo sujeto.
Solo por excepción se permitirá que el suelo, subsuelo o sobresuelo sean de propiedad de distintas personas. Este es el caso del derecho de superficie[4]. En mérito de este derecho y por el plazo máximo de 99 años, las edificaciones pertenecerán al superficiario, quien es una persona distinta del dueño del suelo. Por tanto, se genera una partida especial para el derecho de superficie, distinta de la partida que corresponde al predio sobre el que recae. En la partida especial se inscribirán las edificaciones que se levanten sobre el suelo; y, al extinguirse el derecho de superficie, se procederá al cierre de la partida especial y la edificación se trasladará a la partida del suelo, a fin de que constituyan una sola unidad inmobiliaria. Gráficamente, el efecto es el siguiente:
Pues bien, el Proyecto ha dispuesto lo siguiente:
“d) La inscripción registral individualizada de un predio urbano es requisito indispensable para el otorgamiento de la Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificación.
En los casos en que exista un contrato de superficie, que incluya dos o más predios con diferentes propietarios, no corresponde presentar la acumulación para la conformidad de obra y declaratoria de la edificación, toda vez que el derecho de superficie atribuye la propiedad de la construcción de forma temporal” (el subrayado y énfasis es agregado).
Teniendo en cuenta que el Proyecto alude a un “contrato de superficie que incluye 2 o más predios con diferentes propietarios”, el supuesto sería el siguiente:
- “A” es propietario del predio 1 y “B” es propietario del predio 2. Los predios están inscritos en los Registros Públicos.
- “A” y “B” constituyen un derecho de superficie a favor de “C” respecto de los predios 1 y 2. Por tanto, tenemos un “contrato de superficie que incluye 2 o más predios con diferentes propietarios”.
- “C” (el superficiario) inscribe el contrato de superficie en los Registros Públicos, por lo que se generan 2 partidas especiales, una referida al derecho de superficie constituido sobre el predio 1 y otra para el que corresponde al predio 2. Serán partidas temporales, pues se mantendrán vigentes por el plazo del derecho de superficie.
- Como titular de las edificaciones, “C” solicita una licencia de edificación para un proyecto que involucra el derecho de superficie que recae tanto sobre el Predio 1 como sobre el Predio 2. Teniendo en cuenta que las licencias pueden recaer sobre 2 o más predios, “C” obtiene tal permiso.
- Al finalizar la construcción autorizada, “C” debe obtener la Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificaciones y no estará obligado a acumular las partidas especiales pues son temporales.
No preguntamos, entonces, ¿dónde se inscribirá la Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificaciones del proyecto que construyó “C”? ¿En la partida especial del derecho de superficie del predio 1 o del predio 2? ¿En ambas, es decir, una parte en una y la restante en la otra? Y, lo más preocupante, ¿qué pasará cuando culmine el derecho de superficie?
Recuérdese que, en el supuesto bajo análisis, el suelo corresponde a propietarios distintos, por lo que, al terminar la superficie, la edificación debe regresar a la partida original. ¿A cuál partida regresará la edificación? ¿A la que corresponde al predio 1 o la referida al predio 2? ¿Se inscribirá en ambas la misma construcción o una parte en una y la restante en la otra?
Hay muchas dudas que genera el supuesto antes descrito. No puede otorgarse una licencia de edificación que involucre dos o más predios de propietarios distintos pues, en tal supuesto, no podrá inscribirse la construcción en los Registros Públicos. La edificación es una sola y como tal debe inscribirse en una única partida. Por ello justamente se exige “la inscripción individualizada de un predio urbano”.
- La Habilitación Urbana con construcción simultánea. –
La habilitación urbana con construcción simultánea está prevista en el artículo 21º de la Ley Nº 29090. Sin embargo, no tiene un desarrollo en el actual Reglamento de la Ley Nº 29090. El Proyecto sí regula este trámite, precisando que la habilitación urbana con construcción simultánea es aplicable, en las modalidades “C” y “D”, a todos los tipos de habilitación urbana regulados en el Reglamento Nacional de Edificaciones (residenciales, de uso comercial o industrial, usos especiales, riberas y labores, o reurbanización).
Respecto del trámite, el Proyecto indica:
“Artículo 35.- Habilitación Urbana con construcción simultánea
(…)
35.4 La Comisión Técnica para Habilitaciones Urbanas, en un plazo de cuarenta (40) días hábiles se pronuncia únicamente sobre el cumplimiento de la zonificación y diseño de vías (…), los aportes reglamentarios, las normas de diseño (…) las condiciones técnicas establecidas en las factibilidades de los servicios de agua potable, alcantarillado y energía eléctrica, así como del(los) anteproyecto(s) en consulta.
35.5 En caso que el dictamen sea conforme, la Municipalidad emite la licencia y el administrado inicia la ejecución de obras (…) asimismo el administrado queda habilitado para solicitar la(s) licencia(s) de edificación correspondiente(s) conforme al (los) anteproyectos en consulta aprobado(s) (…).
(…)
35.10 Transcurrido el plazo del procedimiento administrativo sin que la Municipalidad notifique el pronunciamiento (…) se aplica el silencio administrativo positivo, correspondiendo a la Municipalidad otorgar la licencia dentro de un plazo de tres (3) días hábiles (…)” (el subrayado es agregado).
La regulación precedente genera las siguientes interrogantes:
- ¿Desde cuándo se computa el plazo de 40 días que tiene la Comisión para emitir su pronunciamiento? ¿Desde que el expediente ingresa al municipio? ¿A partir del momento en que le remiten el pedido y, de ser este el caso, en cuánto tiempo ocurre ello? Este asunto es muy importante, pues al vencimiento de dicho plazo puede invocarse el silencio administrativo positivo. Por tanto, es indispensable que el MCS precise este punto.
- Teniendo en cuenta que el Proyecto señala que, con el dictamen conforme del proyecto de habilitación urbana, el administrado puede solicitar las licencias de edificación “conforme al (los) anteproyectos en consulta aprobado(s)”, ¿quiere decir que en esta modalidad siempre se deberá obtener previamente un anteproyecto? Adviértase que el trámite regulado en el Proyecto parte del supuesto de que existe un anteproyecto en consulta aprobado. Se trataría pues de un requisito previo y necesario para acceder al trámite de la habilitación urbana con construcción simultánea, a pesar de que tal exigencia no está expresamente recogida en la Ley Nº 29090 para este procedimiento.
- Deberá acreditarse el año de ejecución de la “obra” y cancelar una multa por las edificaciones construidas sin licencias, en el marco del trámite de regularización de la habilitación urbana ejecutada. –
Finalmente, tenemos el procedimiento de regularización de habilitación urbana ejecutada.
Al respecto, se debe tener en cuenta que el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 1426 modificó el artículo 30º de la Ley Nº 29090, referido a la regularización de habilitaciones urbanas y de edificaciones ejecutadas sin licencia municipal, extendiendo el plazo para acogerse a este trámite, en los siguientes términos:
“Las habilitaciones urbanas ejecutadas hasta el 17 de septiembre de 2018, sin la correspondiente licencia, así como las edificaciones ejecutadas desde el 01 de enero de 2017 hasta el 17 de septiembre de 2018, son regularizadas de forma individual por las municipalidades. Los procedimientos y requisitos son establecidos en el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación y pueden ser desarrollados siempre que cumplan con la normatividad vigente a la fecha de su construcción o, en caso que sea más favorable, con la normativa vigente.
Del mismo modo, las habilitaciones urbanas y las edificaciones ejecutadas sin licencia hasta el 17 de septiembre de 2018, también pueden ser regularizadas de forma conjunta por las municipalidades.
La regularización de habilitaciones urbanas y edificaciones es aplicable cuando se trate de bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, siempre que cumplan con las normas vigentes sobre la materia.
La resolución de regularización que expida la municipalidad debe aprobar la habilitación urbana y la recepción de obras, así como la edificación y la conformidad de obra y declaratoria de edificación, respectivamente, o en conjunto, según corresponda” (el subrayado es agregado).
Nótese que se precisó que Los procedimientos y requisitos serían establecidos en el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación. Siendo ello así, el Proyecto se ocupa de estos asuntos. En cuanto a la regularización de edificaciones, existen cambios, pero no alteran el procedimiento actual.
En el caso de la regularización de habilitaciones urbanas, el Proyecto recoge los requisitos previstos en la norma actual, agregando que deberá presentarse también lo siguiente:
“Artículo 39.- Requisitos para solicitar la regularización de habilitaciones urbanas
39.1 Para solicitar la regularización de habilitaciones urbanas ejecutadas con la correspondiente licencia, el administrado presente, por triplicado y debidamente suscritos, los siguientes documentos
(…)
- g) Documento que acredite la fecha de ejecución de la obra.
- h) Copia del comprobante de pago de la multa por construir sin licencia. El valor de la multa es equivalente al f 10% del valor de la obra a regularizar tomando el promedio de los valores unitarios oficiales de edificación a la fecha de su ejecución y de la fecha de solicitud de la regularización” (el subrayado y el énfasis es agregado).
Respecto del literal g), no se sabe con certeza cuál es el documento que exige el Proyecto para acreditar “la fecha de ejecución de la obra” y si éste se refiere a las obras de habilitación urbana o las vinculadas con las edificaciones. Si se trata de las primeras, ¿cuáles serían? ¿Bastaría con acreditar únicamente cuándo el predio contó con distribución de agua o luz? ¿Sería suficiente precisar la fecha en que se implementó el alumbrado público? Evidentemente, este requisito no es claro.
Sobre el literal h), el Proyecto está estableciendo una “compensación económica” como condición para dar trámite a la regularización. Este asunto no era propio de la habilitación urbana ejecutada. Siempre estuvo vinculado con la regularización de edificaciones sin licencia, lo cual no es el caso; por lo que resulta indebido que se exija el pago de una multa calculada según valores unitarios oficiales de edificación, en un trámite de regularización de habilitación urbana.
Como podrá observar, ambos requisitos están referidos a las obras que se hubiesen ejecutado en el predio. No versan concretamente sobre la habilitación urbana; por lo que deberían retirarse de esta parte del Proyecto.
Referencias
[1] Adicionalmente, el terreno puede contar con redes para la distribución de gas y redes de comunicaciones.
[2] De acuerdo con el literal 10 del artículo 3º del Texto Único Ordenado – T.U.O. de la Ley Nº 29090, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2017-VIVIENDA, la Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificación es el “Procedimiento por el cual se determina que la obra o las obras pendientes de ejecución, se han concluido conforme a los planos aprobados. Para viviendas multifamiliares, comercio y oficinas, la conformidad de obra se puede otorgar a nivel de casco habitable; puede tramitarse con o sin variaciones”.
[3] De acuerdo con el artículo 66º del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado por la Resolución Nº 097-2013-SUNARP/SN, “La acumulación es el acto registral que tiene por objeto constituir una nueva unidad inmobiliaria y se efectúa comprendiendo en una sola, dos o más partidas independientes relativas a otros tantos predios. Se realiza abriendo una nueva partida registral y cerrando las partidas de los predios acumulados, mediante anotación que consigne la partida en la cual quedan acumulados” (el subrayado es agregado).
[4] De conformidad con el artículo 1030º del Código Civil, “Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto” (el subrayado es agregado).
