Rogelio Ramírez Tazza
Abogado especialista en Contrataciones del Estado. Maestro en Control Gubernamental y Docente Universitario.
El pasado 22 de abril de 2025 entraron en vigencia la Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas y su Reglamento, aprobado con D.S. Nº 009-2025-EF, normas que si bien buscan mejorar el sistema de contrataciones estatales, además de impactar en la economía nacional, traen precisiones normativas referidas a las relaciones necesarias que deben existir entre los funcionarios públicos que intervienen en las compras públicas y el mercado.
Es así que esta relación ahora podrá realizarse de manera más óptima, al haberse regulado con mayor precisión las actuaciones que los funcionarios públicos deben desarrollar con anterioridad a la contratación, y que, pese a que en la legislación anterior no estaban prohibidas, muchas veces eran vistas con sospecha por los operadores jurídicos a cargo de investigaciones penales y administrativas.
Nos referimos al procedimiento que actualmente la normativa denomina “Interacción con el mercado”, y que, como se verá más adelante, reafirma el carácter de legalidad que tienen las reuniones que sostienen los funcionarios públicos con proveedores potenciales, en forma previa a la elaboración de requerimientos y a la formalización de los contratos, y que pese a que en la anterior normativa no estaban prohibidas en forma expresa, muchas veces eran consideradas por lo menos, como indicios de un posible interés de favorecer o de concertar en forma ilícita para defraudar al Estado. Sin embargo, como se desarrolla seguidamente, la exploración o interacción con el mercado, mediante reuniones previas con postores potenciales, no resulta ilícita, sino lícita, al formar parte de actividades que son necesarias en el proceso logístico que soporta las compras públicas.
En efecto, dentro de las novedades que trae la nueva ley destacan la incorporación del Principio del Valor por Dinero, que busca que el Estado compre lo mejor y al mejor (proveedor), así como la mayor presencia de la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, que ahora se erige, como debió ser siempre, en el ente rector de las contrataciones estatales. A ello se suma la precisión necesaria que trae la nueva legislación, referida a la perspectiva desde la que se abordan las relaciones que necesariamente deben producirse entre las entidades públicas y el mercado de bienes, servicios y obras existente en nuestro país, y que lo constituyen los proveedores.
Y es que, para nadie es un secreto que el Estado está obligado a recurrir al mercado para proveerse de los bienes, servicios y obras que por sí solo no puede elaborar o fabricar. Por ello, la relación con los proveedores como integrantes del mercado no solo es necesaria, sino que se torna en obligatoria, pudiéndose citar como ejemplos las compras de medicinas, combustibles y cemento, así como la construcción de carreteras, de hospitales y la prestación de servicios especializados, entre otros.
Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 32069 y de su reglamento, el reconocimiento de la necesidad de la relación que debe existir entre el Estado y el mercado, no era tan clara ni precisa, pero tampoco estaba prohibida ni era ilícita. Por el contrario, se hablaba de estudios de mercado y de indagaciones, o en todo caso de exploración del mercado; sin embargo, no se reconocía estas relaciones como básicas y necesarias, tal como la nueva legislación hoy si lo hace.
Ahora la Ley Nº 32069, al reconocer que las relaciones entre el Estado y el mercado, son necesarias, señala en su artículo 46º que es a través de la interacción con el mercado, que las entidades contratantes determinan la existencia de oferta y competencia, perfeccionan su requerimiento, estiman el presupuesto requerido para la contratación y el mecanismo de contratación estratégica o procedimiento de selección más idóneo para proveerse de bienes, servicios u obras.
Es decir que se reconoce la real naturaleza que la interacción con el mercado siempre tuvo: la de ser una actuación obligatoria que, además de permitir conocer la existencia de oferta y competencia, está destinada a perfeccionar el requerimiento que dará lugar a la posterior contratación. Esta actuación resulta lógica al engranar perfectamente con lo que se busca con el Principio del Valor por Dinero, cuyo objetivo es precisamente que el Estado compre lo mejor y al mejor. Es lógico que la única forma de conseguir esto sea mediante la interacción con el mercado. En efecto, si no hay interacción, ¿cómo se sabrá qué es lo que ofrece el mercado?
Así las cosas, en el reglamento de la Ley Nº 32069, los mecanismos de interacción con el mercado son denominados herramientas y se desarrollan en los artículos 50º y 51º, consistiendo en la difusión del requerimiento y solicitudes de información a proveedores. No obstante, las novedades que creemos que de mayor importancia —debido a que podrían influir en los ámbitos penales y administrativos— son las reuniones que, al amparo de la Ley y su reglamento, se desarrollan entre la Entidad y los proveedores.
Las reuniones a las que alude el reglamento, se clasifican en:
“Uno a muchos”: se dan cuando la entidad convoca a varios proveedores, realiza reuniones informativas, desarrolla talleres con la industria o participa en eventos de exposición de proveedores o proyectos.
“Uno a uno”: consiste en la reunión individual con un proveedor a la vez, para obtener información detallada.
Posteriormente pueden realizarse la indagación complementaria, así como la difusión del requerimiento, actuaciones que permiten identificar a los proveedores interesados y, a la vez, conocer el comportamiento y lo que ofrece el mercado.
En este punto nos detenemos, toda vez que consideramos que resulta de vital importancia para fines de investigaciones penales y administrativas tanto a futuro, como en trámite.
Como se sabe, muchas investigaciones penales en las que se ha involucrado a funcionarios públicos por su intervención en los procesos de compras públicas se basan en indicios de conductas que, a decir de los operadores jurídicos a cargo de las investigaciones, constituirían elementos de sospecha de presunto favorecimiento y hasta de concertación ilegal. Estas estarían constituidas precisamente por reuniones que habrían sostenido dichos funcionarios con proveedores potenciales, a quienes en muchos casos se terminó contratando. Reuniones que, a la luz de la nueva legislación, se denominan de “Uno a uno” y que no son sino entrevistas previas en las que los funcionarios obtienen información necesaria sobre lo que ofrece el mercado.
Como es natural, el funcionario público se dedica diariamente al cumplimiento de sus funciones, las que no implican la fabricación de bienes o la prestación de servicios especializados, ni mucho menos la ejecución de obras. En ese sentido, no se puede esperar que el funcionario, antes de realizar la compra, conozca todas las características de las prestaciones que se van a adquirir —como precio, plazo de entrega, plazo de elaboración y/o ejecución, tecnología a emplearse, costos adicionales (traslados, fletes, etc.)— información que solo puede obtenerse al interactuar con el mercado, es decir, con la necesaria participación de los proveedores potenciales.
Lo que el funcionario si está obligado a conocer y sustentar es precisamente la necesidad existente que debe ser cubierta mediante la contratación pública, siendo que a través de la interacción con el mercado, el funcionario podrá identificar la forma más adecuada para satisfacer la necesidad o el cierre de la brecha identificada, resultando necesario el uso de, entre otras herramientas, de las reuniones “Uno a uno”, que por su naturaleza, posibilitarán la formulación de mejores requerimientos, y a su vez, de mejores compras. Esto permitirá cumplir con el Principio de Valor por Dinero, que, como ya se dijo, busca que se compre lo mejor al mejor. De allí la crucial importancia que siempre ha tenido la interacción del Estado, por medio de los funcionarios, con el mercado en el proceso logístico que soporta las compras públicas.
Resulta claro que, al ser las contrataciones públicas operaciones con alto riesgo de corrupción, el procedimiento de compra en general no está exento de sospechas de actuaciones irregulares por quienes intervienen en estas actuaciones. Esto podría generar, en algunos casos, que las reuniones previas entre el funcionario y los proveedores potenciales se consideren como sospechosas, encendiéndose las alarmas precisamente cuando uno de los proveedores que participó en las reuniones previas se hace merecedor de la buena pro o de la firma posterior de un contrato.
Sin embargo, este razonamiento, que parece válido si se efectúa desde un enfoque ajeno al proceso logístico estatal, se derrumba cuando se hace un adecuado análisis de la correcta gestión logística que sirve de base a las contrataciones públicas, pues deviene en ilógico y contradictorio.
Se pide al funcionario que elabore un requerimiento adecuado para garantizar una compra exitosa; empero, si ese funcionario no se dedica a la provisión de bienes, servicios y obras, ¿cómo podrá conocer qué es lo que ofrece el mercado si no interactúa con los proveedores potenciales? ¿Cómo determinará el costo de las prestaciones si es el mercado el que fija dicho valor?
Claro está que se puede decir que esa información podría obtenerse de compras anteriores realizadas por la misma entidad o por otras; no obstante, esa forma de obtener información, si bien puede ser útil, no será del todo exacta, pues es bien sabido que los procesos de compra son distintos entre sí, al punto de no existir dos procesos de compra exactamente iguales.
Entonces, cuando la compra estatal se observa como un proceso logístico integral, se entiende que la interacción con el mercado, mediante reuniones “Uno a muchos” o “Uno a uno”, como señala la actual normativa, no solo es necesaria, sino que resulta fundamental para garantizar el éxito de las compras públicas. Esto determina la licitud de estas actuaciones que, como se ha dicho, si bien ahora han sido descritas con mayor precisión en la nueva normativa, nunca estuvieron prohibidas en forma expresa, por lo que nunca fueron ilícitas.
Ahora bien, otro de los efectos que generan las precisiones relacionadas con la interacción de las entidades con el mercado, mediante reuniones entre funcionarios y proveedores potenciales, es que se va a posibilitar una mayor obtención de información del mercado, al despejarse el temor de los proveedores potenciales para concurrir a reuniones en las entidades. En efecto, anteriormente, el proveedor que acudía a dar información a la entidad, en forma previa a la compra, corría el riesgo de ser, por lo menos, excluido de la compra futura por las sospechas que se derivaban de dichas reuniones. Lo que hoy no sucederá, toda vez que las reuniones, por su carácter lícito, no podrían ni deberían imposibilitar que la futura compra se realice a aquel proveedor que brindó información en forma previa.
Es más, una muestra del carácter lícito de las reuniones como herramientas para la interacción de las entidades con el mercado lo constituyen eventos como Expo Proveedores, que en su edición 2024 —realizada los días 15 al 17 de mayo— presentó a más de 1,500 expositores y congregó a un aproximado de 50,000 visitantes en sus tres días de feria. Entre ellos se encontraban funcionarios de los tres niveles de gobierno (compradores públicos), así como proveedores de bienes, servicios y obras, quienes interactuaron durante los días del evento, que contó incluso con la participación de la Contraloría, la Defensoría del Pueblo y los Ministerios de Comercio Exterior y Turismo, Desarrollo Agrario y Riego, Economía y Finanzas, y Transportes y Comunicaciones, entre muchas otras entidades.
Claro está que, con ocasión del desarrollo exitoso de Expo Proveedores, se habrán gestado contrataciones entre algunas entidades y algunos proveedores participantes, lo que, si bien no debería, podría generar sospechas en los órganos fiscalizadores de las compras públicas. Sin embargo, estas sospechas deberán dejarse de lado, pues al estar vigentes los artículos 50º y 51º del reglamento de la Ley Nº 32069, los eventos como Expo Proveedores, así como las reuniones entre las entidades y proveedores, están cubiertos por un manto de legalidad que siempre existió, aunque para algunas autoridades no fuera así. En ese sentido, ahora la interacción entre las entidades y el mercado será más ágil y, sobre todo, transparente.
Si bien las reuniones previas a las contrataciones que se realizan entre las entidades y los proveedores potenciales siempre fueron lícitas, esto no significa que se convaliden o se dé carta abierta a acuerdos ilegales celebrados de forma poco clara. En ese sentido, resultarán lícitas todas aquellas reuniones realizadas de forma transparente en las instalaciones de las entidades o en eventos como Expo Proveedores, quedando fuera del ámbito de protección legal aquellas reuniones que se desarrollen en forma oculta y sin transparencia, las cuales, de producirse y ser detectadas, deben ser objeto de intervención por los órganos fiscalizadores de las compras públicas.
Para concluir, podemos señalar que desde el 22 de abril de 2025, fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 32069 y de su reglamento, el procedimiento a seguir para la interacción entre el mercado y las entidades está más claro y cuenta con un marco jurídico más robusto, lo que impactará positivamente en las compras públicas y posibilitará que el combate a la corrupción en las compras públicas, por parte de los órganos fiscalizadores (Ministerio Público y Contraloría), sea más prolijo y efectivo.
