Enrique Bardales
Abogado por la PUCP, profesor de Derecho Mercantil en la misma casa de estudios y Socio Director de Enrique Bardales & Asociados.
En el contexto de la COVID-19 han surgido múltiples debates respecto a qué políticas debería tomar el Estado. Una de las más polémicas ha sido el control de precios. Dicho debate ha escalado a tal punto que la CONFIEP emitió un comunicado declarando que sería una medida abiertamente inconstitucional.
Enrique Bardales, experto en Derecho Mercantil, nos comenta sobre esta medida y si sería posible aplicarla actualmente en nuestro ordenamiento jurídico.
- Doctor ¿podría hacernos una síntesis de la COVID 19 y su impacto en el Mercado?
Es importante plantear algunos términos antes de explicar la hipótesis que se nos plantea. Nos encontramos frente a un supuesto de excepción. El coronavirus no es el único problema. Cada momento de excepción trae como consecuencia el análisis de las normas que en una situación regular funcionan. Una cosa es identificar el conflicto en situaciones normales, y otra cosa muy distinta es analizar la aplicación de las normas en los regímenes de excepción.
Cuando se analiza el sistema del coronavirus, debemos identificar que nos encontramos en un sistema de excepción. Los sistemas de excepción pueden ser muchos, pero, en este caso, el sistema es generado por la crisis del sistema sanitario.
En ese escenario, nosotros apreciamos que el mercado se comporta de manera distinta. Debido a que el Estado interviene, los agentes económicos del mercado tienen un comportamiento diferente, ya que los consumidores cambian su comportamiento en situaciones de excepción. En ese sentido, el mercado funciona temporalmente de manera distinta. Los criterios interpretativos que se tienen en estas circunstancias solamente son aplicables a este periodo temporal.
Esto [la situación de excepción] ha originado lo que muchos han denominado distorsiones del mercado, pero yo no lo llamaría así. Desde mi punto de vista, estas respuestas son naturales a las situaciones de excepción. No obstante, nos encontramos inmersos en un supuesto en el cual el Estado ha tenido que tomar decisiones, entre ellas, limitar las libertades individuales. Esto claramente afecta al mercado y tiene una incidencia económica. Por lo tanto, se debe apreciar dentro de su real dimensión. Al afectarse la libertad individual, también se están afectando los procesos económicos.
Los precios de los medicamentos suben, pero al mismo tiempo hay escasez, entonces ahí es donde surge la pregunta ¿El Estado tiene título habilitante para intervenir y regular precios?
- Nuestra Constitución recoge el concepto de la economía social de mercado como punto central de la dinámica individuo-mercado ¿considera suficiente este concepto para justificar un control de precios en este contexto que usted ha denominado “situación de excepción”?
Se debe responder tal interrogante con un análisis adecuado de la Constitución. En primer lugar, creo que la prohibición de regulación de precios no es un tema constitucionalmente regulado. No existe una disposición constitucional que indique que no se pueden regular los precios. Sin embargo, esta interpretación que se realiza para lanzar la idea de que los precios no pueden ser regulados se basa en el régimen económico de la Constitución (artículos 58°, 59° y los que siguen), pero estos artículos están pensados para una situación normal, en la que las relaciones económicas funcionan.
En un sistema de excepción ello cambia. Por eso, debemos preguntarnos ¿el Estado tiene título habilitante para interpretar la Constitución de tal manera que se pueda permitir el control de precios? Primero, observemos que existen supuestos en los cuales los precios están de alguna u otra manera regulados. Por ejemplo, los servicios de telefonía están regulados, ya que el estado interviene y, de esta forma, incide en los precios, pero no elimina la competencia; hay competencia sin ningún tipo de problema.
También podemos decir que el tema vinculado con las tarifas que cobran las sociedades de gestión colectiva se podrían interpretar como un precio regulado. Entonces tenemos supuestos en los que el Estado interviene de manera directa. Asimismo, este interviene también cuando impone precios, debido a los impuestos impuestos que incorporan a los productos. Si se analiza el costo de una cerveza, nos damos cuenta de que un monto del precio final son impuestos. Por eso, debemos analizar con cuidado. Debemos plantearnos la siguiente hipótesis: ¿En qué momento [podría aplicarse]? ¿Es una situación de excepción? ¿Se cumple en este caso? Yo considero que sí. Segundo ¿Ese control de precios va a ser permanente o temporal? La respuesta es que va a ser temporal mientras dure esta situación de excepción
¿Sobre qué cae el control de precios? Puede caer en relación a un tema tan sensible como lo son las medicinas. En ese caso, debemos analizar si se puede controlar el precio de los medicamentos por la naturaleza del producto y ello requiere dos tipos de análisis: el primero enfocado en las disputas de principios constitucionales como el derecho a la salud y la libertad de empresa. Esta interpretación debe utilizar criterios post-positivistas. Si es que se llega al supuesto de que se pueden controlar los precios, debemos analizar qué es lo que se va a controlar efectivamente ¿Será el precio de los productos farmacéuticos de naturaleza genérica o de los que no lo son? Ahí ya hay una dicotomía que requiere un análisis sofisticado. Puesto que la mayoría de personas recurren a los medicamentos genéricos, ¿se pueden controlar? Para ello, debemos definir que son medicamentos genéricos.
Estos son los productos farmacéuticos que se pueden producir sin autorización de nadie, ya que la fórmula se encuentra en dominio público y, por ello, el costo del producto baja, ya que no hay que pagar regalías para producirlo. En ese escenario debemos ver que los medicamentos genéricos no son todos iguales, ya que algunos de ellos pueden tener propiedades que otros no tienen, y eso les da ventajas competitivas. Por eso, hay diferencia de precios en los mismos medicamentos genéricos. En ese sentido ¿qué pretende regular el estado? Entendamos que, en paralelo, existe medicamentos que son objeto de patente de invención donde sí existe la titularidad de un componente privado. En ese sentido, nos preguntamos ¿se puede regular el precio de productos que son objeto de derecho de exclusividad? Es fácil decir que se puede regular, pero otra cosa es analizar si es factible entrar a determinar los precios de los productos que se encuentran protegidos bajo patentes de invención. Son situaciones completamente distintas.
El análisis, en principio, parece indicar que es posible determinar los precios en este escenario. No obstante, esto debe entenderse muy profundamente, ya que luego de identificar la discusión constitucional, hay que discutir qué es lo que se va a regular y cómo lo vamos a regular.
- La CONFIEP ha declarado que esta medida es inconstitucional y que podría incentivar un mercado negro de medicinas ¿qué tan cierto es lo mencionado por dicho gremio?
Independientemente de que sea la CONFIEP u otro gremio, debemos analizar el hecho ¿Un control de precios trae como consecuencia un mercado informal? Es una pregunta que se debe hacer con mucha prudencia porque, generalmente, los controles de precios, si no tienen una adecuada supervisión, pueden generar escasez, y propiciar una venta bajo un esquema que no es el circuito legal. En consecuencia, la escasez va a determinar que el producto suba de precio.
Pero ese análisis también se aplica en condiciones normales. Por ejemplo, cuando la gente compraba alcohol en gel, hubo una demanda en tiendas que originó la subida de precios. En ese caso, no estamos hablando de ningún mercado negro o informal; hablamos de un esquema de distribución de productos formal, donde la distorsión de los precios se genera por una mayor demanda.
Pero eso no es simple, los efectos que se pueden generar en nuestro país deben medirse con bastante prudencia, un ejemplo de ello son los protocolos. La implementación de estaos va a generar más informalidad. Ello debido a que el Estado no tiene la capacidad de controlar los niveles de cumplimiento de los protocolos que se desean implementar. El Estado no tiene la capacidad de cuidar los precios que se podrían fijar. Ese es un riesgo muy alto. Además, también trae como consecuencia la venta de productos adulterados, y ese es un riesgo evidente que pude generar más perjuicio que la bondad propia del control de precios.
Es un escenario muy difícil predecir los efectos que se pueden generar.
- Diversos especialistas han establecido su posición en contra. Sin embargo, no se ha tomado en cuenta que en el mercado de farmacias hay un serio problema de monopolio concentrado por el grupo Intercorp, que llega por lo menos al 80% de todo el mercado peruano ¿Considera usted que este es un factor de alto riesgo para las malas prácticas mercantiles en esta situación de excepción, y, por ende, una razón para promulgar el control de precios?
Independientemente de esta situación, el art. 58° y 59° debe ser debidamente entendido. El primero no se queda en la libertad de empresa, sino que, adicionalmente, indica que esa libertad no puede ser lesiva a la salud. Si vamos a invocar una norma constitucional, debemos hacerlo correctamente, no hacer una lectura parcial de la norma constitucional sino entenderla en su conjunto.
Vemos que, en nuestro escenario, lo grupos farmacéuticos se dividen en dos: un grupo que maneja un gigantesco porcentaje de la distribución y los locales de farmacia, y otro grupo conformado por las farmacias pequeñas. Yo creo que aquí se está formando un abuso de posición de dominio, lo cual debería ser investigado. Sin embargo, todas estas investigaciones son siempre ex-post y las situaciones de excepción son de 40, 50 días o 90 días. En este sentido, mientras se investiga este tema, el daño ya se produjo. Por ello, hay que mirar con detalle esto. El comportamiento de las farmacias es peculiar.
Es como el artículo 62° de la Constitución en relación con las relaciones contractuales en la prestación de servicios educativos. Es decir, no solo estamos hablando de una interpretación de excepción en relación al control de precios, sino que hablamos sobre los servicios educativos, hablamos de una dimensión muy grande, pero de naturaleza temporal.
Imaginemos que una forma de controlar los precios es prohibir que suba el valor. Imaginemos que en condiciones normales las farmacias vendían un antipirético en 20 céntimos el blíster. En condiciones normales, nadie protestaba. Ahora imaginemos que sube a 80 céntimos: ¿el Estado tiene derecho a regular porque la gente lo pide? Si hacemos una encuesta, el 80% va a estar de acuerdo con que se bajen los precios, es decir, va a estar de acuerdo con el control de precios. No obstante, la pregunta es la siguiente: ¿el hecho de que la mayoría de la población se encuentre a favor de una aplicación regulatoria del Estado es legal desde el punto de vista constitucional? Yo creo que las cosas no se manejan de esa forma. Ese «sí» de la población no determina que el Estado deba gobernar de acuerdo al grito de la tribuna. Debe haber un análisis constitucional. Independientemente de cualquier consideración constitucional que se pueda tener, no debe perderse de vista que todo lo que se realiza es coyuntural y, en esta coyuntura de excepción, es legítimo que se apliquen medidas excepcionales.
El problema surgirá si es que estas medidas se pretenden prolongar. Eso sí sería inconstitucional. Por ello, fijarse en el comportamiento de los grupos empresariales ayudará a determinar si estos han cometido un abuso de posición de dominio y, en segundo término, si se puede interferir en la fijación de precios. Tal como lo dijimos al principio, tengamos en cuenta que el Estado ya intervino. Desde que el Estado limitó la libertad individual, intervino también en la economía.
- Siendo el derecho de la competencia aquel que ordena del Mercado ¿qué rol debería asumir este en el presente contexto que pone en vilo las diversas prácticas económicas de nuestro país?
Más allá del control de precios, tema que hemos desarrollado ampliamente, hay temas que se deben analizar. Por ejemplo, la protección a los consumidores y, adicionalmente, los esquemas de competencia que se están generando y que son nuevos, como los esquemas de competencia a través de plataformas virtuales. Además, se debe hacer un seguimiento de cómo los daños concurrenciales que se generan ahora son lícitos. Es un esquema bastante difícil que no pasa por supervisar el control de precios, sino que pasa por una vigilancia del sistema en el cual se debe competir legalmente y en el cual los daños concurrenciales se deben dar de manera natural. Asimismo, se debe vigilar que las relaciones de consumo no se vean afectadas por estas circunstancias.
Doctor muchas gracias ¿algunas palabras para concluir?
Agradecerles a ustedes por la entrevista. Tan solo quiero agregar una reflexión final. Mucho se escucha decir que todo cambió, el mundo va a ser diferente y que, probablemente, vaya a cambiar. No obstante, la pregunta es la siguiente: ¿Cómo debemos prepararnos para este cambio? Este cambio deber ser responsable, respetuoso y finalmente solidario. Cosas que, de alguna u otra manera, hemos dejado de lado por esta vorágine de consumo.
Sin salirnos del plano mercantil, debemos darnos cuenta que como país podemos lanzar ofertas alternativas que nos permitan apoyar a la industria nacional en esta etapa tan complicada.
