Por: DAN NAKAMURA VELÀZQUEZ*
* Experto en asesoría y consultoría legal en temas corporativos, financieros, laborales y tributarios. Ha sido
parte de las áreas legales del BCP, Grupo Repsol YPF del Peru, y Grupo Coril, entre otras. Se ha desempeñado
como Presidente del Comité de Vigilancia del Fondo Fondo Renta Perú I – Fondo de Inversión, administrado por
BTG Pactual Peru S.A. SAFI (diciembre de 2013)
Introducción
Como es sabido, en las operaciones de fusiones y adquisiciones de empresas, y/o en las operaciones de transferencia de activos en general, dada la asimetría informativa entre el «enajenante» y el «adquiriente» sobre los activos y pasivos que se transfieren, este último asume los riesgos derivados de la operación, los cuales se traducen en contingencias vinculadas a diversos aspectos como el tributario, laboral, judicial, entre otros. Sin importar qué tan exhaustivo, minucioso, y diligente pueda ser el análisis que se realice al momento de llevar a cabo el due diligence correspondiente, siempre existe alguna posibilidad de riesgos no previstos al momento de llevarse a cabo la fusión o la adquisición de activos y que serían recién conocidos una vez que se comienza a operar el negocio. Si bien es cierto que es posible pactar contractualmente (para) que el enajenante asuma los costos derivados de las contingencias no previstas al momento de llevarse a cabo la transferencia, existe también el riesgo que transcurrido cierto plazo, no sea posible exigir el pago correspondiente por factores diversos (no es posible encontrar al enajenante, no cuenta con patrimonio para asumir las obligaciones, etc.) o que el mismo no se haga de manera oportuna, toda vez que la exigencia del cumplimiento de la obligación pueda terminar en un proceso judicial por inejecución de obligaciones que dure años sin que la empresa perjudicada vea un centavo antes de la ejecución de sentencia.
En ese sentido, con la finalidad de superar estos inconvenientes, se ha venido utilizando un mecanismo que permite reducir estos riesgos asumidos por el adquiriente, de forma tal que éste puede tener la seguridad que si se dan una serie de condiciones no previstas o no deseadas al momento de la transferencia, los costos derivados de esas contingencias sean asumidos por el enajenante con cargo a una suma de dinero depositada en una cuenta inmovilizada por un plazo determinado y bajo la custodia de un tercero. Nos referimos a las denominadas «cuentas Escrow’; o «cuentas en Plica’; cuyos orígenes, evolución y utilidad explicaremos en las siguientes páginas.
(Este artículo pertenece a la Revista Derecho & Sociedad, Número 33, del año 2009)
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