Hugo R. Gómez Apac
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Maestro en Derecho de la Empresa por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Docente contratado en la Maestría de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y en la Maestría de Derecho Administrativo Económico de la Universidad del Pacífico (UP).
Una guerra fría se libra todos los días entre los que quieren regularlo todo y los que defienden la libertad económica. Los primeros desconfían del mercado y la competencia y, desde un prejuicioso paternalismo estatal, exigen una regulación asfixiante que se ocupe de “todo” lo que hacen los agentes económicos. Los segundos no tienen tal desconfianza y justifican una regulación estrictamente necesaria que corrija una falla del mercado y que tenga más beneficios que costos. Estos últimos acaban de recibir una buena noticia: el Indecopi [1] ha declarado infundada la denuncia presentada por una asociación de consumidores contra Uber B.V. por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas.
Uber B.V. brinda una plataforma digital de transporte de dos lados (two-sided platforms) que conecta a socios conductores (taxistas) con usuarios solicitantes (pasajeros). La aplicación (app [2]) de Uber puede ser descargada desde cualquier smartphone. El usuario entra al aplicativo y solicita un viaje. La app ubica al socio conductor y lo envía al usuario. El precio lo calcula la aplicación. Al finalizar el trayecto, el usuario paga a través del método vinculado a su cuenta de Uber (en efectivo o mediante tarjeta de crédito o débito). La app de Uber (o la de Cabify o Easy Taxi) es un producto de la era de la internet y de las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones, lo mismo que Airbnb.
Desde la perspectiva del consumidor peruano, el servicio de Uber tiene más beneficios que el servicio de taxi tradicional. En este, el usuario está a la espera de que aparezca uno en el lugar donde se encuentre (si está en un lugar alejado, podría nunca aparecer un taxi); tiene que negociar la tarifa; no puede escoger un vehículo de mejor calidad (v.g. con aire acondicionado); tiene que pagar en efectivo; no puede calificar el servicio brindado; tiene una probabilidad mayor de sufrir un robo u otro delito (el taxista suele ser un desconocido); le es difícil encontrar un objeto olvidado en el taxi, etc. Con el servicio de Uber, el usuario (esté donde esté) pide el taxi y el aplicativo busca y envía al conductor; no hay que negociar la tarifa (la aplicación calcula un precio bastante competitivo); puede escoger un vehículo de mejor calidad; tiene más alternativas para pagar el servicio (lo que es más seguro frente a los robos); puede calificar el servicio (lo que incentiva la calidad del servicio); tiene una probabilidad menor de ser víctima de un delito (antes de subir al vehículo, conoce el nombre y rostro del conductor y la placa del vehículo, datos que pueden ser enviados a un contacto, así como puede compartir con este su ubicación durante todo el trayecto); puede recuperar un objeto olvidado en el vehículo, etc. De todo lo mencionado, el mayor beneficio es, sin lugar a dudas, la seguridad personal, especialmente para las mujeres.
El servicio de taxi tradicional está regulado (por la municipalidad provincial) y a pesar de ello presenta las desventajas descritas. El servicio que brinda Uber no está regulado (ni por la municipalidad provincial ni por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones) y presenta los beneficios mencionados. Es preferible un buen servicio no regulado que un mal servicio regulado.
Asumamos que el beneficio social [3] anual del servicio de Uber —en comparación con el servicio de taxi tradicional— fuese de 1 millón de unidades, que cada año no hubieran más de 5 usuarios disconformes (de millones de servicios prestados) con el servicio de Uber y que el costo asumido por dichos usuarios ascendiera a 50 unidades. Ahora asumamos que un político o burócrata quisiera regular la app de Uber para evitar ese costo social de 50. Si la regulación tuviera un costo (directo e indirecto) menor a 50, tendría sentido; pero si ella le irrogara a la sociedad (a la autoridad administrativa que va a aplicar la regulación, a Uber y a sus usuarios) más de 50, sería ineficiente. Sería una pésima idea una regulación del aplicativo que tenga un costo social de 10 mil o 100 mil. ¿Gastar 100 mil para evitar 50? Absurdo. Y más absurdo si la regulación desincentivara a Uber brindar su servicio en el país. ¡La sociedad perdería el beneficio social ascendente a 1 millón!
En un escenario como el descrito, lo mejor es que no haya regulación, y que los casos aislados de consumidores insatisfechos sean canalizados a través del Código de Protección y Defensa del Consumidor [4].
Regresemos al caso de competencia desleal. El art. 14 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal [5] califica como desleal el acto que tenga como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas. Esta infracción se acredita si el competidor obligado a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no sustenta documentadamente su tenencia. La otra forma de acreditar la infracción es con la existencia de una decisión previa y firme de la autoridad competente en declarar la infracción, siempre que en un proceso contencioso administrativo no se encuentre pendiente la revisión de dicha decisión.
En agosto del año pasado se inició la investigación por competencia desleal contra Uber B.V. [6] debido a que este agente económico habría estado, supuestamente, brindando el servicio de taxi sin contar con la autorización de la Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima. El servicio de taxi es el transporte público de personas desde un punto de origen hasta uno de destino, sin estar sometido a rutas, itinerarios y horarios [7] .
Un año después, el Indecopi declaró infundada la denuncia [8] porque consideró que Uber B.V. no brinda el servicio de taxi, sino el de una plataforma digital de transporte de dos lados que conecta a socios conductores con usuarios solicitantes, lo que constituye una actividad de carácter complementario al servicio de transporte. Indecopi reconoció que Uber es una plataforma digital de intermediación (economía colaborativa) que reduce costos de transacción al facilitar la comunicación, el pago y la retroalimentación entre los pasajeros y los conductores, así como genera externalidades (positivas) de red: a más socios conductores y más usuarios con cuenta de Uber, más beneficios para ambos grupos.
Los que brindan el servicio de taxi son los socios conductores.
¿El servicio de Uber afecta a los taxistas tradicionales? Sí, de la misma forma que el correo electrónico y las aplicaciones de servicio de mensajería instantánea (WhatsApp, Messenger) están dejando en la obsolescencia el servicio postal [9].
Si bien por ahora las aplicaciones móviles de servicios de intermediación de transporte están fuera del radar de las normas de represión de la competencia desleal, existe la amenaza de la regulación por parte de la autoridad de transporte. Nuestra recomendación es desistirse de regular tales app, pero si se insistiera, la regulación que se proponga debería superar un estricto análisis de impacto regulatorio que asegure que los beneficios serán mayores a los costos.
Con la internet y las nuevas tecnología de la información y de las comunicaciones las relaciones económicas y sociales están cambiando y van a seguir evolucionando. El cambio es inexorable y hay que saber adaptarse. Lo moderno sustituye a lo tradicional. En un mundo tecnológico, la auto-regulación puede ser más eficiente que la regulación.
Gracias a la tecnología, el futuro puede significar mayor bienestar con menos regulación, mejor calidad de vida con más libertad económica.
Quito, octubre de 2020.
Referencias
[1] Resolución 0084-2020/SDC-INDECOPI (Expediente 0105-2018/CCD) del 5 de agosto de 2020, emitida por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.
[2] “App” es la expresión corta de “application”, que alude a un programa de software.
[3] Beneficios directos e indirectos, cuantitativos y cualitativos, del corto, mediano y largo plazo.
[4] La Ley 29571, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 de setiembre de 2010.
[5] Aprobado por Decreto Legislativo 1044, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 26 de junio de 2008.
[6] También contra Uber Perú S.A.
[7] El art. 5 de la Ordenanza 1684 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, norma que regula la prestación del servicio de taxi en Lima Metropolitana, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14 de abril de 2013, define al servicio de taxi como el servicio de transporte público especial de personas de ámbito provincial prestado en vehículos M1 conforme con la clasificación establecida en el Reglamento Nacional de Vehículos, que tiene por objeto la movilización de personas desde un punto de origen hasta uno de destino señalado por quien lo contrata, de forma individual y por la capacidad total del vehículo. El servicio de taxi se caracteriza por su no sujeción a rutas, itinerarios y horarios.
[8] Con relación a Uber Perú S.A., Indecopi declaró improcedente la denuncia.
[9] Salvo para el envío de paquetes.
