Héctor Horacio Karpiuk
Abogado, UB. Doctor en Leyes, UMSA. Profesor de Derecho, UBA. Profesor Asociado al Dto. de Derecho de la Universidad Kennedy. Integrante de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral y del Equipo Federal de Trabajo.
- La protección contra el despido arbitrario:
Ya he señalado, en un libro anterior[1], que la protección contra el despido arbitrario es el amparo jurídico que se presta con el fin de otorgar la permanencia en el empleo, por lo que la estabilidad laboral recibe un tratamiento jurídico especial. Sin perjuicio de esto, hay casos especiales (vgr. discriminación), en que la cuestión excede la tarifa dispuesta en la Ley de Contrato de Trabajo y es evidente que tal conducta debe encontrar correspondencia legal que exceda la mera indemnización por despido sin causa.
La doctrina y jurisprudencia admite, en estos casos, la procedencia del pago de una indemnización por daño moral, superior o ajena a la lo dispuesto en su regulación actual, asentada en la tarifa dispuesta en el art. 245 LCT. Vale decir, un encarecimiento o un agravamiento de la indemnización por despido en tales circunstancias, que, en definitiva, no cuestiona la pretendida eficacia extintiva de la relación sino que encarece la reparación en caso que se provoque al trabajador un daño superior al provocado por la mera perdida de su empleo y que debe ser sancionado aún en caso de inexistencia de una relación laboral.
Una alternativa reparatoria, siempre ceñida a la monetización[2] porque en las relaciones individuales de trabajo media la estabilidad relativa y un resarcimiento tarifado; emergente del despido “sin justa causa” (arts. 242 y 245 RCT).
Para Fernández Madrid[3], el despido es el acto unilateral (denuncia) y recepticio por el cual el empleador extingue el contrato de trabajo. Unilateral, porque la extinción del contrato se produce por la sola voluntad del empleador que, a este aspecto, es soberana –sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que ello le puede acarrear- por lo que es eficaz aunque carezca de causa. Pero el despido sin causa es un ilícito con efecto válido, (la disolución del contrato) que origina derechos indemnizatorios a favor del trabajador.
Para Justo López[4], el empleador está limitado por un deber de no despedir arbitrariamente, implícito en el art. 245 LCT, pues lo responsabiliza obligándolo al pago de una indemnización por despido sin justa causa. No priva de validez a la denuncia arbitraria, ya que esta produce igualmente el efecto de extinguir la relación de trabajo, derogando la norma constitutiva individual que lo originó.
La denuncia misma es válida, pero el acto de denuncia es ilícito, en tanto que es ejercido en violación del deber de no despedir arbitrariamente. Es justamente por esa ilicitud, tal acto está sancionado con una indemnización que no es debida cuando el despido se funda en el comportamiento ilícito del mismo trabajador despedido (injuria, art. 242 LCT)
Samuel[5] señala que la doctrina mayoritaria entendió que al reglamentar el art. 14 bis se diferenció el despido sin expresión de de causa, al cual por ilícito, lo sanciona, pero mediante el pago de una indemnización. Recordemos que no todos los actos ilícitos son nulos, lo cual constituye la mayor sanción del ordenamiento jurídico. Desde esta hermenéutica, el legislador protege al trabajador contra el despido arbitrario (arts. 245 y 246 LCT) pero otorga eficacia al despido.
Sostener que no sería ilícito porque el legislador previó una tarifa sería lo mismo que alegar que atropellar a una persona tampoco sería un ilícito porque quien la embista deberá pagar una indemnización de naturaleza pecuniaria. Tenemos entonces que el despido arbitrario es una ruptura del plazo de terminación de la relación impuesto por el orden público de protección y afecta el derecho de propiedad tutelado por el artículo 17 de la Constitución Nacional Argentina, en tanto comprensivo del sinalagma contractual.
Ello porque el cumplimiento del plazo del contrato constituye para el trabajador un elemento del mismo que –como tal- se proyecta como derecho de propiedad en sentido constitucional. Porque hay propiedad, hay un resarcimiento necesario que da lugar a la acción indemnizatoria.
Para Fernández Madrid[6], se trata de un acto ilícito aunque eficaz que se encuentra sancionado con un importe tarifado y cita a Arias Gibert quien señala que la invalidez del acto presupone la antijuricidad del mismo.
Sin ésta, no habría razón alguna para impedir que este cumpliera los efectos para los cuales está destinado y corresponde recordar que la nulidad no es el único medio de reacción frente a dicha antijuricidad, pues existen otros tipos y la nulidad es una sanción que solo puede ser impuesta expresamente por la ley, sea de modo directo o indirecto. De la misma opinión son, entre otros, De la Fuente[7] y Cornaglia[8] quien señala que no es cierto que la ley laboral permita el despido por el pago de una indemnización. Lo que hace la ley es sancionar el acto ilícito mediante una indemnización tarifada, pero esto no purga el ilícito.
Vale decir que el empleador no tiene derecho a despedir “pagando” sino que, precisamente, porque el despido arbitrario es antijurídico su consecuencia es la responsabilidad indemnizatoria por parte del empleador. Sin antijuridicidad no hay indemnización propiamente dicha, pues ésta requiere la concurrencia de un hecho dañoso con un nexo causal adecuado entre el hecho y el daño antijurídico y con un factor de atribución adecuado.
Como enseña Fernández Madrid[9], para que sea posible resarcir un daño, es menester que éste haya sido injusto. Siguiendo a Samuel[10], debemos distinguir la protección contra el despido arbitrario, donde se procura evitar el despido mediante una conminación económica (simple o agravada) a no despedir o la imposibilidad lisa y llana de despedir sin expresión y justificación de causa, de conformidad al convenio Nº 158 de la OIT.
En nuestro país se sanciona comúnmente conforme lo previsto en el art. 245 LCT, lo que torna evidente que a nivel legislativo no es admisible la tesis de que la ilicitud del despido importe necesariamente su invalidez. El acto de despido produce su efecto y, por ende, no es nulo, salvo los supuestos en que la ley designa expresamente la nulidad como sanción, conforme lo requería el art. 1.037 del antiguo Código Civil.
Vale decir que el empleador debe una obligación de no hacer (no despedir arbitrariamente) y su violación no produce la ineficacia del acto porque el art. 245 LCT no establece ese efecto para el caso particular, sin perjuicio de lo cual es un supuesto de incumplimiento contractual.
En consecuencia, como incumplimiento que es tiene como consecuencia el nacimiento de una acción de daños y perjuicios, la que, eventualmente, en caso de provocar el empleador un daño diferente y ajeno al que le provoca al dependiente la mera pérdida de su empleo y lo afecta de una manera que deba ser sancionada -aún en un supuesto de inexistencia de una relación laboral-, un daño que la tarifa dispuesta por el legislador no cubre, por lo que es evidente que procede la condena por daño moral en casos de despido que, además, reúnan las características señaladas.
[1] Karpiuk, Héctor Horacio, Discriminación y Despido en el ámbito laboral, David Grimberg Libros Jurídicos, Buenos Aires, 2.011.
[2] Curutchet, Eduardo – Barreiro, Diego: “Sobre el tipo de reparación adecuada al despido discriminatorio (un repasado de ‘lege lata’, una advertencia de ‘lege ferenda’)”, Microiuris, 6 de abril de 2009.
[3] FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo comentada y anotada, Tomo III, Editorial La Ley, págs. 2.066 y ss., Buenos Aires, 2.010.
[4] LÓPEZ, Justo, en Ley de Contrato de Trabajo Comentada, CENTENO, LOPEZ, FERNÁNDEZ MADRID, 2ª Edición actualizada, tomo II; pág.1.109, Ediciones Contabilidad Moderna SAIC, Buenos Aires, Argentina 1.987.
[5] SAMUEL Osvaldo Mario, Discriminación Laboral, págs. 26 y ss., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2.012
[6] Ob. Cit. pág. 2.068
[7] De la FUENTE, ob. cit. pág. 28.
[8] CORNAGLIA, Ricardo, “La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificación”, La Ley 2.004-E,325.
[9] Ob. Cit. pág. 2.069.
[10] SAMUEL Osvaldo Mario, Discriminación Laboral, págs. 26 y ss., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2.012
