Wendy León Espinoza
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, especializándose en derecho ambiental, minero y energético. Asociada del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Perez Abogados
El pasado mes de mayo se cumplió un año desde la publicación del Proyecto del Reglamento de Gestión Ambiental del Sector Agrario y de Riego, mediante Resolución Ministerial N° 141-2022-MIDAGRI; el que, hasta la fecha, no tiene plazo conocido para su aprobación y consecuente reemplazo del Reglamento actual.
La espera ha sido larga, más aún porque el marco normativo ambiental actual presenta una serie de falencias que planteaban solucionarse con la aprobación de la nueva norma. Pese a ello y el incipiente desarrollo de la regulación vigente, establecida por Decreto Supremo N° 19-2012-AG, publicado el 14 de noviembre de 2012, se abrió el camino para cuestiones importantes como la adecuación ambiental de las actividades agrícolas, tan urgente en este sector por su extensa amplitud en la actividad económica del país y su necesaria promoción contra la crisis alimentaria.
Sin embargo, el actual marco legal ha dejado algunas cuestiones pendientes para la aprobación del Nuevo Reglamento, entre ellas la publicación del cronograma de adecuación de actividades en curso. Lo que abrió la posibilidad de que paulatinamente las actividades de los proyectos agrícolas fueran adecuándose sin la premura exigida en otros sectores y sin la necesidad urgente de regularizar cuanto antes sus actividades.
En ese contexto la exposición de motivos del Proyecto del Reglamento de Gestión Ambiental del Sector Agrario y de Riego reconoce que, a partir de que no se llegó a publicar el Cronograma, se generaron una serie de desventajas para los titulares de proyectos de inversión, entre ellos:
- la afectación en la planificación para la formulación del estudio ambiental,
- la oportunidad para acceder a mercados de exportación, y,
- la exposición a potenciales sanciones por no poseer el estudio ambiental correctivo. [1]
En ese marco, la finalidad de la publicación de este nuevo reglamento no sólo busca otorgar seguridad jurídica a los miles de administrados que, habiendo iniciado actividades antes de la entrada en vigencia del reglamento ambiental actual, no cuentan con el estudio ambiental para formalizar sus actividades; sino también, regularizar ambientalmente el sector.
Según señala la exposición de motivos, de acuerdo al Censo Agrario de 2012, ni siquiera el 30% de los titulares respecto a un universo de más de 2’218,797 han logrado adecuarse, de ellos 207,945 corresponden a los titulares de medianos y grandes proyectos que han iniciado actividades luego de la entrada en vigencia del Reglamento ambiental. [2]
En ese sentido, la aplicación de una política estatal para regularizar este universo de proyectos sin estudio ambiental, los cuales son importantes por la dimensión e impacto ambiental que generan y la amplitud de esta actividad económica en el país, resulta apremiante.
Actualmente, la regulación dicta que los titulares de proyectos agrícolas pueden presentar sus estudios ambientales correctivos, mediante una Declaración Ambiental de Actividades en Curso (“DAAC”) o Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (“PAMA”), según el alcance del impacto de sus actividades, siempre que se acredite que hayan iniciado operaciones antes del 14 de noviembre de 2012, fecha de publicación del reglamento vigente.
La acreditación puede ser efectiva de muchas formas: mediante la presentación de imágenes satelitales que demuestren que el área del proyecto tenía cultivos o trabajos de remoción de tierras desde antes de la fecha de publicación de la norma, la presentación de permisos, entre otros.
Con la tramitación del estudio ambiental correctivo, se pretende regularizar las actividades que realizan los titulares desde antes de la emisión de la publicación del Reglamento ambiental. Es decir, formalizar su incorporación al marco legal ambiental.
Siendo así, se aperturó una ventana a todos los titulares de proyectos en curso; sin embargo, a diferencia de los reglamentos en otros sectores, hasta la fecha no se publicó un plazo límite para realizar la tramitación de la DAAC o el PAMA como estudios ambientales correctivos.
Según lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, la aprobación del Cronograma para la Adecuación Ambiental de las actividades en curso de competencia del Sector Agrario debió realizarse en un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días hábiles, desde la aprobación del reglamento ambiental.
No obstante, debido a que la publicación nunca fue realizada, a la fecha, los titulares de los proyectos de inversión en curso pueden adecuarse y obtener el estudio ambiental correctivo, siempre que acrediten que realizaron actividades antes de la entrada en vigencia del Reglamento.
En esa línea, en tanto no se concretó un plazo límite para la adecuación, tampoco fue aplicable la consecuencia inmediata establecida en la norma que dictaba que, si el titular de la actividad en curso no se adecuaba ambientalmente en los plazos máximos del cronograma, quedaría expuesto al inicio del procedimiento sancionador administrativo bajo los alcances de la norma tipificadora.
Siendo que el OEFA asumió la competencia de las actividades de fiscalización ambiental en el sector agricultura desde el 4 de mayo de 2019, la norma aplicable es la Resolución de Consejo Directivo N° 6-2018-OEFA/CD, que estableció como sanción para proyectos que no cuenten con estudio ambiental, la imposición de multas de hasta 30 000 UIT, es decir, aproximadamente S/ 148’500,000.00, si consideramos el valor de la UIT al 2023.
Básicamente, cualquier titular del sector agrario que no cuente con certificación ambiental a la fecha está expuesto a la imposición de la multa señalada; no obstante, en el caso de los titulares que acrediten estar en los supuestos en los que aplica la tramitación de un estudio ambiental correctivo, el OEFA ha establecido una justificada excepción.
En ese sentido, en diversos pronunciamientos donde el administrado ha reconocido no contar con el instrumento de gestión ambiental correctivo, el OEFA ha sido enfático en reconocer la ausencia de un plazo límite para realizar su tramitación. Por lo que, si bien destaca que es exigible para todo administrado tramitar el estudio ambiental correctivo o preventivo, según aplique, la norma ha sido imprecisa en no brindar un panorama claro para estos titulares.
Siendo así, en todos los casos donde el administrado ha demostrado ser titular de un proyecto que no cuente con estudio ambiental, pero se encuentre en el supuesto de adecuación de la norma, el criterio generalizado aplicado ha sido el archivo. [3] Excepcionalmente, se han resuelto casos donde no se ha llegado a analizar este supuesto y se ha declarado la responsabilidad del administrado, siendo el común denominador que éste no haya presentado descargos. [4]
En otros casos que involucraron el curso de un PAS por no contar con estudio ambiental y la tramitación de una PAMA en paralelo, el OEFA tomó una posición particular. En uno de estos casos, el procedimiento administrativo culminó y fue impugnado en la vía judicial mediante un proceso contencioso administrativo, por el cual se concedió una medida cautelar para solicitar la suspensión del procedimiento administrativo sancionador, mientras se discutía la legalidad de la desaprobación del PAMA.
A partir de ello, el OEFA emitió un pronunciamiento que arribó a dos conclusiones:
- Mientras el marco legal lo habilite, no podría iniciarse un PAS imputando realizar actividades sin contar con estudio ambiental, si una empresa del sector agrario se encuentra tramitando una solicitud de adecuación para la aprobación de un PAMA.
- El inicio de un proceso contencioso administrado en paralelo, no afecta per se la tramitación de un PAS a cargo del OEFA; no obstante, si el objeto de la controversia es sobre la decisión de aprobar o desaprobar un PAMA y el PAS se fundamenta en la imputación de no contar con estudio ambiental, en concordancia con el principio del debido procedimiento, debe esperarse a lo que resuelva el órgano jurisdiccional en el proceso.
En base a ello, el OEFA decidió suspender el PAS en este extremo hasta que se emita el fallo en el proceso contencioso. Actualmente, el criterio generalizado del OEFA ha sido indulgente con relación a los administrados del sector agrícola que, encontrándose en el marco de lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, no cuentan con estudio ambiental o se encuentran en proceso de obtenerlo.
Esto no debe significar que los titulares de proyectos que hayan iniciado operaciones antes del 12 de noviembre de 2014 mantengan sus esperanzas de evitar una sanción en este apartado del Reglamento, ya que un nuevo reglamento viene en camino. Considerando que el OEFA cuenta con experiencia en haber dictado sanciones altas, resultaría conveniente no enfrentar un escenario de riesgo e iniciar el camino de la adecuación cuanto antes.
Referencias
[1] Ver Exposición de motivos del Proyecto de Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Gestión Ambiental del sector agrario y de riego, pp. 26-27. Recuperado de: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/3015241/RESOLUCI%C3%93N%20MINISTERIAL%20N%C2%B0%200141-2022-MIDAGRI3.pdf.pdf
[2] Ibidem, pp. 35.
[3] Véase Resolución Directoral N° 1564-2019-OEFA/DFAI, de fecha 7 de octubre de 2019, en Expediente N° 660-2019-OEFA/DFAI/PAS; Resolución Directoral N° 1441-2020-OEFA/DFAI, de fecha 17 de diciembre de 2020, recaída en Expediente N° 1441-2020-OEFA/DFAI/PAS; Resolución Directoral N° 720-2021-OEFA/DFAI, de fecha 31 de marzo de 2021, recaído en Expediente N° 717-2019-OEFA/DFAI/PAS
[4] Ver Resolución Directoral N° 01339-2021-OEFA/DFAI, de fecha 31 de mayo de 2021, recaído en Expediente N° 1057-2019-OEFA/DFAI/PAS; Resolución Directoral N° 03003-2021-OEFA/DFAI, de fecha 30 de diciembre de 2021 recaído en Expediente N° 03003-2021-OEFA/DFAI; Resolución Directoral N° 137-2022 -OEFA/DFAI, de fecha 28 de febrero de 2022, recaído en Expediente N° 412-2021-OEFA/DFAI/PAS
