Yasari Flores Saavedra
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con especialización en Derecho Financiero, Bancario y Contractual
“El capital, como la energía, es también un valor suspendido en un estado potencial. Para traerlo a la vida, debemos dejar de mirar a nuestros activos como lo que son, y empezar a pensar en ellos como lo que podrían ser. Requiere de un proceso de fijación del potencial económico del activo en una forma en la que puede ser empleado para iniciar una producción adicional (…)”. (1)
Esta introducción, en palabras de Hernando de Soto, evidencia la importancia de las alternativas de financiamiento para el crecimiento y desarrollo económico de una empresa. Por ello, escoger y conocer la alternativa de financiamiento adecuada es clave para un futuro exitoso en los negocios; es algo así como saber escoger el traje correcto para brillar en la noche de gala. Dentro de este abanico de opciones tenemos: Aporte de socios, emisión de bonos, crédito bancario, factoring o leasing, sin ser ésta una lista cerrada.
Estos breves apuntes se enfocan en aquella alternativa de financiamiento que ha estado dando noticia actualmente: El arrendamiento financiero o leasing. Esta figura se encuentra presente entre nosotros desde 1979 y pertenece a las filas de los contratos atípicos, aunque algunos lo han llamado “un contrato atípico muy típico”. Cuenta con una legislación especial, el decreto legislativo N° 299, la cual acaba de ser modificada en ocho artículos por el Decreto de Urgencia N°013-2020, ley que trae el paquete de incentivos a los financiamientos.
Para comenzar, es importante repasar de manera muy general el concepto de arrendamiento financiero, con la finalidad de ponernos en contexto antes de abordar las importantes actualizaciones a su legislación especial. Es importante indicar que, si se desea profundizar en el análisis de la figura de leasing, existen artículos y libros interesantes que lo explican en todas sus aristas, como en el artículo Contrato de Leasing: Algunos Apuntes Acerca de su Actual Regulación en el Perú del Dr. Alfredo Soria, publicado en la revista Derecho y Sociedad, o el libro Derecho Bancario Peruano, enfoque legal y financiero, de Daniel Puémape.
El leasing o arrendamiento financiero es un contrato oneroso que implica un financiamiento de por medio e involucra obligatoriamente a dos sujetos: La sociedad de leasing (arrendador) y el usuario directo del bien (el arrendatario). El arrendador adquiere determinado bien para luego entregárselo en uso al arrendatario y así recibir un canon por el tiempo de financiamiento pactado por ambas partes; a su vez, el arrendatario utiliza el bien para el beneficio de su negocio, uno de estos beneficios más preciados son los tributarios, sin tener que pagar en un solo momento la totalidad del costo del bien para adquirirlo; adicionalmente, el arrendatario tiene la opción de comprar el bien materia de arriendo durante el periodo contractual. Como nota aparte, generalmente los bancos pactan en sus contratos que la opción de compra sea obligatoria una vez pagado la totalidad del crédito; es decir, se obliga al arrendatario a tener que comprar el bien de todos modos, lo cual es lógico ya que el negocio de los bancos no es quedarse con el bien adquirido sino beneficiarse del canon que paga el arrendatario y que incluye los intereses correspondientes.
En esta figura también puede intervenir un proveedor o fabricante del bien; sin embargo, no es necesaria su presencia para que exista el leasing ya que en su definición legal (artículo 1, Decreto Legislativo N°299) no incluye al proveedor dentro de su alcance. En conclusión, las condiciones básicas para su configuración son: La cesión en uso temporal de un bien, el canon de leasing que se paga por este uso y la opción de compra del bien materia de arriendo; y los sujetos obligatorios en esta figura son: El arrendador financiero y el arrendatario.
Ante un conflicto legal, el leasing se rige en primer lugar por el acuerdo contractual de las partes; segundo, por su legislación especial y supletoriamente por las normas del Código Civil que se refieren al contrato de arrendamiento y al contrato de opción. Sin embargo, ¿qué de especial tiene esta figura para que haya sido incluida dentro del paquete de incentivos a los financiamientos del Decreto de Urgencia N°013-2020?
El leasing permite que el capital este en constante movimiento evitando un oneroso endeudamiento por bienes de vida corta. Por ejemplo, un empresario que desea financiarse USD 50,000 para la compra de vehículos o maquinarias mediante un crédito tradicional, corre el riesgo que estos bienes se deprecien antes de que termine de pagar la totalidad del crédito; sin embargo, con la figura del leasing podrá disfrutar: a) del uso de los bienes pagando desde un inicio la cuota correspondiente del arrendamiento, b) sin tener que preocuparse en pagar el costo total en un primer momento, c) a un plazo acorde al ciclo de vida de los bienes en arriendo y d) incluso puede utilizar la depreciación del bien a su favor (deduciendo impuestos).
El leasing permite abaratar los costos de producción de una empresa permitiendo el desarrollo económico del negocio de una manera más dinámica y teniendo en cuenta la duración de “vida” de los bienes. Es por ello, que el Decreto de Urgencia N°013-2020 lo ha incluido en este paquete planteando ocho modificaciones directas a su legislación especial con la finalidad de expandir su uso. A opinión personal, los principales cambios que impactan al impulso de este producto financiero son los siguientes: Título III, artículos 13 y 14. El artículo 13 indica que la finalidad de esta norma es el impulso del desarrollo productivo y empresarial de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME) a través de la ampliación de la cantidad de empresas que pueden otorgar bienes en arrendamiento financiero y generar una oferta accesible para éstas. Es por ello, que mediante el artículo 14 se crea el Registro de Empresas de arrendamiento financiero no comprendidas en el ámbito de la Ley N° 26702. Esta normativa abre las puertas a los emprendimientos como fintech, startups, etc.; es decir, a todas aquellas empresas que brindan algún tipo de solución financiera; la oferta del producto de leasing estuvo dirigida principalmente por los bancos y ahora, al expandirse el mercado, la competencia traerá más opciones de financiamientos interesantes a través de emprendimientos que comprendan mejor el segmento de las MIPYME y su desarrollo.
La Octava Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Urgencia modifica los siguientes artículos del Decreto Legislativo 299: 3, 6, 7, 8, 10 ,11 ,12 y 13, de los cuales las principales modificaciones serían las siguientes: Artículo 3: “Las obligaciones y derechos de la locadora y de la arrendataria, y por tanto la vigencia del contrato, se inician desde el momento que la locadora efectúe el desembolso parcial o total para la adquisición de los bienes indicados por la arrendataria o a partir de la entrega total o parcial de dichos bienes a la arrendataria o al momento de la formalización del contrato en cualquiera de las formas establecidas en el artículo 8°, lo que ocurra primero”. La novedad que trae este artículo es que reconoce a la formalización del leasing como un momento para dar inicio a las obligaciones y derechos de ambas partes; ya no habría que esperar al desembolso del financiamiento o la adquisición del bien para que se inicie la relación contractual; lo cual es importante, ya que amplía la posibilidad de financiar bienes cuya adquisición tarda en obtenerse, ya sea por traslado en aduanas o por ser uno de especial fabricación, sin tener que esperar la obtención de los mismos, bastaría pactar que formalizando el contrato ya se inicia esta relación.
Asimismo, hace referencia al artículo 8 el cual señala que “el contrato de arrendamiento financiero se formalizará por cualquier medio físico, digital o electrónico que deje constancia de la voluntad de las partes, con la debida autenticación de los contratantes, mediante escritura pública, firmas legalizadas, firmas digitales o firmas manuscritas, según lo determinen las partes. La inscripción del contrato de arrendamiento financiero en el Registro correspondiente que forma parte de la SUNARP es facultativa.” Lo interesante de este artículo es que no requiere una especial formalización para la suscripción del leasing, lo que permite que la transacción sea más fácil, ágil y dinámica, pero sobre todo menos costosa. Se podría incluso abrir la posibilidad de obtener un leasing a través de medios digitales mediante sencillos pasos, ¿por qué no? Siempre y cuando no involucren una garantía de por medio, en esos casos se tendría que tomar en cuenta la formalidad que establece el Código Civil para las garantías.
El artículo 6 es otro importante, esta señala que “los bienes materia de arrendamiento financiero deben ser cubiertos mediante pólizas de seguro contra riesgos susceptibles de afectarlos o destruirlos. Es derecho irrenunciable de la locadora fijar las condiciones mínimas de dicho seguro”. La arrendataria es responsable, frente a cualquier persona por daños personales o materiales producidos mientras que el bien se encuentre en su posesión, uso, disfrute u operación, incluyendo, pero sin limitarse, a responsabilidades civiles, penales y administrativas.” En este caso el arrendatario es el responsable obligatorio frente a terceros sobre cualquier falta que realice con el bien mientras se encuentre en posición del bien; esta medida es un buen avance para otorgar seguridad jurídica a las arrendadoras de leasing ya que una de las principales preocupaciones de estas empresas es la responsabilidad que tienen que asumir al dar en alquiler un bien, sobre todo los bien muebles, cuya titularidad se encuentra a su nombre. Particularmente me ha tocado ver está preocupación de cerca en mi experiencia profesional; imaginemos un banco que financia mediante leasing una flota de buses a una empresa de transporte y luego de un tiempo sale a la luz las infracciones cometidas por estos vehículos, el banco será el principal sujeto de notificación de estas infracciones y seguir de cerca el proceso que esto implica es una carga adicional para la arrendadora; como consecuencia, esta situación hace que el acceso a los leasing tenga más condiciones y este riesgo inmerso se vea reflejado en altas tasas de intereses. Sin embargo, al ampliar y trasladar la responsabilidad al arrendatario, se brinda seguridad al arrendador para seguir apostando en otorgar esta figura pues lo libera de responsabilidad, en primera escala.
En el caso del artículo 10, este señala que “el contrato de arrendamiento financiero, formalizado en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 8, tiene mérito ejecutivo. El cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realización de las garantías otorgadas y la recuperación de los bienes en caso de resolución del contrato, se tramitarán con arreglo a las normas del proceso de ejecución, regulado en el Código Procesal Civil.” No requerir una específica formalidad para que el contrato de leasing tenga merito ejecutivo, brinda el beneficio de que los costos relacionados a la suscripción del contrato se reduzcan, lo que hace más llamativa la figura para ambas partes, Por otro lado, será interesante analizar cómo, ante un incumplimiento contractual o de pago, las instancias judiciales abordan un proceso de ejecución con un contrato emitido sin una formalidad específica, como por ejemplo uno por vía digital. Estas situaciones también ayudarían a innovar las resoluciones de nuestras instancias judiciales.
Estas modificaciones le dan un mensaje positivo tanto al sector de las MIPYME, que representaba el 99,5% del total de empresas formales en la economía peruana al 2017(2), como a los emprendimientos ya que a) abre el mercado a las empresas de solución financiera que no tienen la calificación de bancos, generando más oportunidad de negocio, b) se expande la oferta y la demanda, que trae consigo mejores tasas de financiamiento a menores costos, c) los costos contractuales relacionados se reducirían al no tener una formalidad impuesta, y d) brinda seguridad jurídica a los arrendadores de leasing al incorporar al arrendatario como responsable ante terceros mientras se encuentre en uso del bien. Lo único no tan bueno, pero común, es que aplicar estas modificaciones tardará un tiempo, ya que el siguiente paso está en el terreno de la SBS, por lo que tenemos que esperar el pronunciamiento de esta entidad para enterarnos cómo y en qué tiempo abordará toda estas buenas nuevas.
(1) El Misterio del Capital (2000). De Soto, Hernando. Editorial: Planeta.
(2) http://ogeiee.produce.gob.pe/index.php/shortcode/estadistica-oee/estadisticas-mipyme
