Julissa Chávez Granda
Abogada de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunta de docencia del curso de Derecho de Familia de la misma casa de estudios.
Alejandra Pacheco Sánchez
Alumna de noveno ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Integrante de GIFAS (Grupo Interdisciplinario de Familias).
Introducción
Cuando una persona nace y es reconocida legalmente por sus padres, automáticamente se generan entre ellos deberes y derechos que se deben de manera recíproca, a esta institución del derecho de familia se la conoce como patria potestad. Uno de los atributos de la patria potestad es el derecho que tienen los padres y sus hijos de convivir juntos y generar lazos entre ellos con la finalidad de lograr el desarrollo integral de las personas menores de edad. Lamentablemente, esta situación no siempre es así, por ejemplo, en caso de divorcio y separación conflictiva de los padres, usualmente uno de ellos obtiene la tenencia (en aplicación de los criterios del artículo 84 del Código de los niños y adolescentes- CNA) y el otro tendrá establecido un régimen de visitas. Es imposible negar que los problemas que generan el divorcio o la separación de los padres repercuten en la relación que ellos tienen con sus hijos y, en algunos casos, estos padres influyen en la opinión y decisión de los menores de convivir con ellos. En estos casos los padres luchan para obtener la tenencia de sus hijos quienes son vistos como meros “objetos” o “trofeos de guerra”, olvidando que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho. Un caso paradigmático de lo mencionado es aquel en el que los padres pretenden manipular a sus hijos para que éstos sientan rechazo, odio o recelo por el otro progenitor de manera injustificada y hasta los acusen de hechos falsos cometidos contra su persona, fenómeno conocido como “Alienación Parental”.
El síndrome de alienación parental: posiciones disímiles
Desde el año 1985 hemos escuchado el término “Síndrome de Alienación Parental” (SAP), el cual fue acuñado por el psiquiatra norteamericano Richard Gardner para referirse a un fenómeno que, de acuerdo a sus afirmaciones, suele surgir en la relación entre un padre cuidador y su hijo, normalmente, después de un proceso de divorcio para definir la tenencia de éste último ¿Que implica efectivamente este término? Gardner lo definió como “un trastorno infantil que surge casi exclusivamente en el contexto de las disputas por la custodia de los niños. Su manifestación primaria es la campaña de denigración del niño contra un padre, una campaña que no tiene justificación” (1985:3).
Sin embargo, a nivel doctrinario y científico, existen diversas posturas respecto al tema, por un lado, los seguidores de Gardner consideran que la alienación parental es un síndrome, por lo que debe ser considerado como un fenómeno aislado y ser un criterio independiente para otorgar y variar la tenencia. Por otro lado, se encuentran aquellos como Pineda[1] – con quienes concordamos plenamente – que sugieren que la alienación parental es un tipo de violencia psicológica infringida por los padres contra sus hijos. Esta postura conlleva a concluir que la alienación parental no es un síndrome y, por ende, no existe razón justificada para que reciba un tratamiento jurídico aislado.
La alienación parental causa secuelas psicológicas diversas y altamente preocupantes. De acuerdo a Segura, Gil y Sepúlveda entre las principales consecuencias se encuentran los trastornos de ansiedad, trastornos en el sueño y en la alimentación; trastornos de conducta como conductas agresivas, conductas de evitación, utilización de un lenguaje y de expresiones de personas adultas, dependencia emocional del padre o madre que ostenta la custodia (lo cual puede desembocar en una relación patológica), dificultades para expresarse y comprender sus emociones y “exploraciones innecesarias” (casos en los que el progenitor cuidador interpone falsas denuncias de abuso o maltrato contra el progenitor que tiene un régimen de visitas) (2006:124 -125).
Las personas menores de edad víctimas de violencia familiar desarrollan dificultades en el desarrollo social, emocional y conductual. Entre las principales dificultades que se generan en un ambiente de violencia es posible encontrar un efecto directo en trastornos de ansiedad y depresión, así como en el desarrollo de conductas antisociales y diversos problemas generales de la conducta (Frías y Gaxiola, 2008:244). De igual modo, Finkelhor, Omrod y Turner, a través de un riguroso estudio científico, pudieron relacionar directamente la presencia de trastornos de ansiedad y depresión con niños y niñas que han sido víctimas de maltrato y violencia (2007:18).
En esta línea, tomando en cuenta el modus operandi de manipulación y destrucción de la autonomía de los menores de edad víctimas de violencia y maltrato familiar; así como el modus operandi de desintegración de la capacidad de decisión y opinion de las víctimas de la alienación parental, consideramos que esta última es una forma de violencia y maltrato psicológico en el ámbito familiar que ejercen los padres-madres contra sus hijos/as y que no es un “síndrome” aislado en la relación paterno-materno filial.
La alienación parental en la normativa y jurisprudencia peruana
La alienación parental no se encuentra regulada de manera expresa en nuestro ordenamiento jurídico. Dicha regulación no resulta necesaria, puesto que, como ya hemos mencionado, la alienación parental es una forma de violencia psicológica que se ejerce contra las personas menores de edad y ésta sí se encuentra regulada tanto en nuestra normativa como en instrumentos internacionales que son parte de nuestro ordenamiento jurídico. En esa línea, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica en la en la Casación 2067-2010-Lima ha considerado que la alienación parental es” (…) un tipo de violencia o maltrato emocional de los padres a sus hijos, cuyo origen es la separación y consiguiente disputa de los padres por la tenencia y custodia de aquellos (FJ 20).
De acuerdo a la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, Ley Nº 30364[2], la violencia psicológica es una forma de violencia ejercida contra los integrantes del grupo familiar, entre los que se encuentran los descendientes (art. 7) – niños, niñas y adolescentes – quienes tienen una protección específica. Asimismo, el CNA establece que se puede pedir la suspensión de la patria potestad (art. 72) alegando el supuesto de maltrato mental o psicológico (art. 75.e) y en todo caso la perdida de la misma por reincidencia (art. 77.e).
De igual manera, se puede solicitar la variación de la tenencia (art. 82) teniendo en cuenta lo siguiente: (i) la asesoría del equipo multidisciplinario y (ii) la progresividad de la variación para evitar daños o trastornos en la persona menor de edad, teniendo en cuenta siempre el interés superior del niño.
Consideramos que para la variación de la tenencia en los casos de alienación parental se debe tener en cuenta los requisitos antes mencionados. En esa misma dirección, la Casación 3767-2015, Cusco[3] resolvió variar la tenencia de un menor de edad de manera progresiva y con la asesoría del equipo multidisciplinario con la finalidad de que se le generen los menores daños psicológicos posibles, lo cual es relevante tomando en cuenta la edad del menor y el apego emocional[4]. Del mismo modo, el Código Penal, en los artículos 121, 121A, 121B, 122, 122B, 441, 442 establece que si las lesiones – ya sean graves o leves – así como las faltas por maltrato, se ejercieron contra un menor, entonces este hecho será considerado como un agravante. Asimismo, en el ámbito internacional[5], en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 19[6]) y en la Convención de Belem do Para (arts. 3[7] y 4) se dispone la obligación de los Estados Parte de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes[8].
De esta manera, puede afirmarse que en la normativa peruana sí existe un marco de regulación especial que protege a los menores de edad que son víctima de violencia familiar, en específico de los diversos tipos de violencia psicológica, como es la alienación parental. Como ya es sabido, el término alienación parental no se encuentra explicitado en nuestro ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de ello, no podemos negar que a lo largo de los años ha ido tomando importancia y ha sido utilizado por ciertos jueces para resolver procesos de tenencia y para variarla de manera inmediata[9]. Al respecto, sostenemos que ello no significa que sea un “criterio” determinante e independiente a los que se encuentran previstos en el artículo 84 del CNA que contempla criterios orientadores para que el juez pueda determinar la tenencia o variarla[10].
Referencias
[1] “(…). no resulta imprescindible una legislación específica para sancionar los casos de alienación parental, tanto más que en la comunidad científica no existe consenso sobre la naturaleza patológica del referido síndrome” (Pineda 2018: 119).
[2] Para mayor profundidad se puede revisar los artículos 5, 6, 7, 8, 9, 22, 25. Asimismo, el Reglamento de la Ley N° 30364 (artículos 1,3, 4, 8, 13, 17, 37, 38, 50, 98, 124).
[3] Emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia el 08.08.2016. https://legis.pe/casacion-3767-2015-cusco-no-tenencia-compartida-indicios-alienacion-parental-legis/
[4] “Así, el extremo de la parte resolutiva que dispone que el menor sea entregado en un plazo de cinco días después de notificada la sentencia, constituye una decisión que podría perjudicarlo, debiendo ser dicha variación de forma progresiva y por períodos de alternancia, aprovechando para su inicio el siguiente período de vacaciones escolares del año dos mil diecisiete, a fin de no interrumpir los estudios escolares del menor”.
[5] Cuyos tratados de derechos humanos se consideran como parte de la normativa nacional por constar de rango constitucional (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú del año 1993).
[6] Artículo 19. Es obligación de los Estados adoptar todo tipo de medidas (legislativas, administrativas, sociales y educativas) que tengan como finalidad la protección de los niños, niñas y adolescentes contra toda forma de perjuicio o abuso mental, descuido o trato negligente y malos tratos, mientras la persona menor de edad se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
[7] Artículo 3. Toda Mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado.
[8] También se puede revisar las Observaciones Generales 4, 7, 8 y 13 de la Convención de los Derechos del Niño, la Declaración de los Derechos del Niño (principios 2 y 6), la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño (disposición primera) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 19).
[9]Casación 370-2013, Ica, de fecha 06.03.2013, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia De La República se determinó que “(…) existen actitudes por parte del menor que reflejan un “adiestramiento previo por parte del padre constituyéndose el Síndrome de Alienación Parental, conforme se advierte en los hechos acaecidos en la Audiencia Única, más aún si del informe psicológico practicado al padre demandado de fojas ciento treinta y tres, se indica que es emocionalmente inestable, asociado a una personalidad de temperamento colérico (…) apreciándose inmadurez para asumir la responsabilidad de su menor hijo, haciendo que asuma dicha responsabilidad la esposa (madrastra del menor)”, siendo ello así los agravios invocados resultan improcedentes, al no haberse demostrado la incidencia directa de la infracción normativa invocada sobre la decisión impugnada (FJ 5).
[10] Fernández sostiene la necesidad de modificar los artículos 82 y 91 del Código de los Niños y Adolescentes para incorporar la alienación parental como causa de variación de la tenencia. (2017:237).
- Fernández. (2016) La alienación parental como causa de variación de la tenencia. VOX JURIS, Lima (Perú) 33: 223-240, 2017.
- Finkelhor, D., Omrod, R. K., & Turner, H. A. (2007). Polyvictimization: A neglected component in child victimization trauma. Child Abuse & Neglect, 31, 7-26.
- Frías, M; Gaxiola, J. (2008). Revista Mexicana de Psicología, vol. 25, núm. 2, diciembre, 2008, pp. 237-248.
- Gardner, R. (1985). Recent trends in divorce and custody litigation. Academy Forum, 29, 3-7.
- Segura, C; Gil, MJ; Sepúlveda, MA. (2006). Cuad Med Forense 2006; 12(43-44):117-128.
- (2018). El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional. VOX JURIS (36) 2, 2018: 107-120.
