Sebastián Linares
Sebastián Linares es abogado por la Universidad de Lima, especializado en Derecho Ambiental y de Recursos Naturales. Ha trabajado en estudios de abogados, consultoras y empresas del sector de Energía y Minas, apoyando en la tramitación de estudios ambientales, auditorías de cumplimiento normativo y defensa legal en procedimientos ante el OEFA. Posee especializaciones en derecho regulatorio y ambiental minero-energético, y ha colaborado con equipos multidisciplinarios en proyectos de inversión en minería e hidrocarburos.
La economía de nuestro país, sin lugar a duda, tiene como uno de sus pilares fundamentales a la extracción y exportación de los diversos minerales que se encuentran ubicados en territorio peruano. Según cifras oficiales del Ministerio de Energía y Minas[1], solo entre enero y abril de 2024 el valor acumulado de exportaciones metálicas y no metálicas registró la cifra de US$ 13 968 millones. Esto se traduce en una mayor recaudación fiscal, creación de miles de puestos de trabajo y elaboración de programas y proyectos sociales en beneficio de las comunidades aledañas. Sin embargo, con la enorme riqueza mineral disponible en todo el país, es inevitable la existencia de actividades ilícitas.
Desde inicios del siglo XXI, el gobierno viene ejecutando numerosos procesos de formalización minera para que los pequeños productores mineros (PPM) y productores mineros artesanales (PMA) que cumplan con los requisitos establecidos en la normativa del sector puedan ser reconocidos y cuenten con un título habilitante para continuar realizando sus actividades extractivas cumpliendo con las obligaciones ambientales y regulatorias correspondientes. Sin embargo, muchos de estos mineros en vías de formalización nunca podrán adquirir la condición de formal, considerando que sus actividades se encuentran dentro de las prohibiciones establecidas (tales como, por ejemplo, desarrollar actividades mineras dentro de un área natural protegida).
Ahora bien, con la finalidad de restringir el ingreso de minerales provenientes de actividades ilegales, el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado mediante Decreto Supremo N° 014-92-EM es claro en señalar que, si bien la comercialización de productos minerales es de libre ejercicio y no requiere la obtención de una concesión para llevarse a cabo, el comprador tendrá la obligación de verificar el origen de las sustancias minerales. Asimismo, la norma dispone que la adquisición de productos minerales realizada a una persona no autorizada sujetará al comprador a la responsabilidad correspondiente.
Es entonces donde surge la gran interrogante de este complicado dilema: ¿Cómo comprobamos la legalidad del origen de los minerales?
Para ilustrar lo complejo de la situación, propondremos un ejemplo donde la trazabilidad de un bien sea simple. Cada teléfono móvil, sea de la marca o del país de origen que sea, cuenta con un International Mobile Equipment Identity, o como lo conocemos comúnmente por sus siglas, un código IMEI. Esta serie de quince dígitos es un identificador único para cada equipo celular, el cual te permitirá bloquearlo en caso de robo para que sea inutilizable una vez que realizas la denuncia correspondiente. Asimismo, en caso alguna persona tenga la intención de adquirir un celular de segunda mano, podrá averiguar con el IMEI si el celular se encuentra desbloqueado o si cuenta con algún bloqueo por robo que haya sido reportado en cualquier lugar del mundo.
Al considerar que se trata de tecnología, es sencillo entender la facilidad con la que se puede verificar la trazabilidad legal de un equipo celular. Ahora, volviendo al tema principal de este artículo ¿De qué manera es posible comprobar el origen legal de piedras o minerales adyacentes al subsuelo que se encuentran esparcidos de manera natural a lo largo de toda la superficie del Perú?
Primero que nada, vale la pena mencionar que todo titular minero tiene la obligación de presentar una Declaración Anual Consolidada, donde se deberá remitir la información sobre el destino del mineral extraído o procesado dentro de cada concesión o Unidad Minera Administrativa (UEA) del titular. Para el caso de los mineros en vías de formalización que se encuentren con habilitación vigente en el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO), adicionalmente a la DAC cuentan con la responsabilidad de remitir una declaración de producción semestral.
Esta documentación será esencial a la hora de fiscalizar la trazabilidad legal de los minerales que un titular de una concesión de explotación pueda comercializar, puesto que las autoridades contarán de antemano con la cantidad de mineral que cada minero ha extraído o refinado, lo que permitirá identificar con relativa rapidez los casos donde una compañía minera se encuentra comercializando minerales obtenidos en sus concesiones en mayor cantidad a la producción que haya reportado, lo cual muy posiblemente se trate de un escenario donde contemos con minerales no declarados y, por ende, ilegales.
Dicho escenario, bajo la regulación actual, es muy factible de ocurrir. Esto se debe a que, tomando en cuenta que el REINFO se encontrará vigente por lo menos hasta mediados del 2025, los mineros en vías de formalización con inscripción vigente en el mencionado registro cuentan con autorización para poder realizar la extracción y comercialización de los minerales obtenidos y declarados. Este mercado atrae la atención de numerosos inversionistas nacionales y extranjeros, quienes buscan adquirir dichos metales al tener un precio más competitivo que los ofrecidos por las compañías mineras del régimen general.
Sin embargo, el menor costo también conlleva un mayor riesgo. Si bien existen mineros que concluyeron correctamente el proceso de formalización y otros que, aún formando parte del REINFO, realizan un estricto control de la producción obtenida, también hay casos donde el mineral comercializado es de dudosa trazabilidad.
Por ejemplo, una situación recurrente que ocurre en los contratos de suministro de minerales entre un minero en vías de formalización con un comercializador de minerales es que se pacten volúmenes mínimos de suministro mensual que el productor deba cumplir con entregar, bajo sanción de recibir penalidades contractuales. Esto causa que, al no darse abasto en su propia producción y en busca de no incumplir su obligación, los PPM y PMA necesiten adquirir minerales de otros mineros informales para poder alcanzar las cantidades mínimas de sus contratos y evitar ser penalizados. Ante la ausencia de una debida diligencia del comercializador a este nuevo actor con el que no tiene un vínculo contractual, la cadena de trazabilidad legal del mineral adquirido se rompe, puesto que el adquirente no tiene control sobre el origen real de los metales que está recibiendo al no contar con las garantías de que este nuevo participante en la cadena de suministro cumple con la regulación aplicable.
Ante este y otros escenarios de similar naturaleza, el Estado Peruano se ha visto en la necesidad de implementar medidas y obligaciones adicionales a los distintos actores del sector para otorgar mayor fiabilidad al comercio de productos mineros.
Por ejemplo, a nivel penal, a partir del 2012 se incorporó al Código Penal el delito de minería ilegal (Art. 307-A), el cual castiga con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años a quien realice actividades de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad o la salud ambiental. Asimismo, en el caso de los comercializadores de minerales, les será de aplicación el delito de Comercio Clandestino (Art. 272), que impone pena privativa de libertad por un periodo no menor de un año ni mayor de tres años al que evada el control fiscal en la comercialización, transporte o traslado de bienes sujetos a control y fiscalización dispuesto por normas especiales, así como el uso de rutas distintas a las rutas fiscales en el transporte o traslado de estas mercancías.
En materia tributaria, el castigo más común aplicado a quienes adquieren minerales sin verificar su trazabilidad legal es el establecido en el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1107 que establece medidas de control y fiscalización en la distribución, transporte y comercialización de maquinarias y equipos que puedan ser utilizados en la minería ilegal, así como del producto minero obtenido en dicha actividad. Dicha disposición establece expresamente que todo adquirente de productos mineros deberá verificar el origen de los mismos, solicitando la verificación de los siguientes datos:
- Datos generales del vendedor del mineral, así como el Código Único de Concesión y su vigencia de donde proviene el mineral, Autorización de Explotación y, de ser el caso, su inscripción vigente en el REINFO.
- Datos consignados en los comprobantes de pago, especificando su descripción y los datos del bien comercializado (peso, características y estado).
- Datos de la guía de remisión y transportista.
En caso el comercializador no pueda probar el origen legal de los minerales que está adquiriendo, la norma asumirá la ilegalidad del producto y, por lo tanto, no generará ningún derecho ni beneficio tributario. Esto quiere decir que el adquirente no podrá deducir el gasto de la compra en sus estados financieros, lo cual generará que termine pagando una mayor cantidad de impuestos.
En materia regulatoria, el artículo 3 del Decreto Supremo N° 055-2010-EM señala expresamente que las plantas de beneficio que adquieran minerales sin procesamiento, como concentrado, entre otras formas hasta antes de su refinación; así como los que se dediquen exclusivamente a la compraventa de oro y/o minerales en bruto, deberán verificar su origen y mantener un registro actualizado donde se señale, entre otros datos, la identificación de las concesiones mineras de donde provienen los minerales, así como su naturaleza, cantidad, peso del producto y precio de compra.
Finalmente, debido a su enorme valor de mercado y al ser de los minerales más explotados de manera ilegal, en el caso particular de la comercialización del oro, el Decreto Supremo N° 012-2012-EM creó el Registro Especial de Comercializadores y Procesadores de oro (RECPO), el cual obliga a Activos Mineros S.A.C., los titulares de plantas de beneficio y los demás comercializadores a mantener un registro actualizado en medio electrónico que incluya los datos generales del vendedor, así como su acreditación de la inscripción vigente en el REINFO, respecto a cada compra de oro.
Como vemos, no son pocas las normas vigentes que buscan erradicar la comercialización de minerales de origen ilegal. Sin embargo, el deficiente manejo y la incoherencia normativa aprobada de la problemática de la formalización minera a lo largo de los últimos años ha causado que este problema continúe. No es objeto de este artículo opinar sobre la actual situación del REINFO, pero lo cierto e inevitable de la coyuntura actual es reconocer que el tardío interés de las autoridades de buscar una mejor alternativa para el mencionado registro a falta de tan solo unos meses para la culminación de su vigencia causó que el nuevo proyecto de la Ley de Minería Artesanal y de Pequeña Escala (Ley MAPE) no termine de convencer al Congreso de la República para su aprobación y se haya tenido que prorrogar improvisadamente el REINFO en búsqueda de una mejor solución en los meses venideros.
La minería es una actividad ancestral en nuestro país que beneficia tanto a los pequeños productores que realizan actividad minera de manera rudimentaria y artesanal como a las grandes corporaciones del sector privado. Sin embargo, sin orden y con un marco jurídico que propone medidas útiles únicamente al corto plazo, no se está deteniendo a una minería ilegal que continúa depredando Áreas Naturales Protegidas, así como enriqueciéndose a costa de la evasión de impuestos que pueden ser utilizado para el beneficio de todas las comunidades. Es urgente un cambio de rumbo, otorgando herramientas de formalización realistas a quienes cumplan estrictamente los requerimientos impuestos a los regímenes de PPM y PMA (mucho más flexibles que los del régimen general) y declarando la guerra castigando con todo el peso de la ley a quienes realicen actividades mineras que jamás van a poder ser aprobadas o formalizadas por el grave perjuicio que causa al medio ambiente y a la población en general.
Referencias:
[1] https://www.gob.pe/institucion/minem/noticias/991353-minem-exportaciones-mineras-ascendieron-a-us-13-968-millones-entre-enero-y-abril-de-2024
