Andrea Espejo
Asociada Senior del Estudio Echecopar
Natalia Mori
Asociada Principal del Estudio Echecopar
1.Definición de Secreto Profesional y marco legal aplicable
El Privilegio Abogado-Cliente (término aplicable bajo common law) o Secreto Profesional (como lo conocemos en el derecho peruano) busca proteger la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes, sean estos personas o instituciones. Estas comunicaciones pueden ser orales, escritas o electrónicas[1]. Además, para que exista el secreto profesional, la comunicación debe ser a, de o con un abogado, y debe tener por objeto solicitar o recibir asesoramiento jurídico. [2]
El secreto profesional tiene dos caras. Por una parte, se trata de un derecho que ostenta el abogado de no divulgar información que le ha sido divulgada por su cliente para fines de asesoría legal ni la conclusión derivada de dicho análisis. De otro lado, se trata de un deber de lealtad y confidencialidad, teniendo una posición de garante respecto de cautelar la reserva de dicha información.
Bajo el Derecho Peruano, se regula el Secreto Profesional como un deber que tiene el abogado de proteger y mantener en la más estricta confidencialidad los hechos e información referidos a un cliente o potencial cliente que conoce con ocasión de la relación profesional. Este derecho/deber de los abogados se encuentra amparado por la Constitución Política del Perú (artículo 2, numeral 18), la Ley Orgánica del Poder Judicial (Artículo 288), el Código Procesal Civil (Artículo 220), el Código Penal (Artículo 165) y el Código de Ética del Abogado (Artículo 30).
En línea con lo anterior, el Tribunal Constitucional Peruano ha sostenido que: «El derecho a “guardar el secreto profesional” supone una obligación para el profesional (abogado, notario, médico, periodista, etc.) de mantener en reserva o confidencialidad las confesiones, hechos, situaciones o cualquier noticia de la que haya tomado conocimiento, o que se le haya confiado de modo directo en su condición de profesional o técnico en determinada arte o ciencia. Dicha obligación le impone que no divulgue ni participe a otros dichos “secretos” sin consentimiento de la persona a quien le conciernan. El secreto profesional es, así, una garantía para el ejercicio de determinada profesión u oficio, de modo que ninguna autoridad o poder público, en general, pueda obligar a entregar dicha información reservada para usos propios de la profesión.”[3]
En consecuencia, este derecho se aplica independientemente del instrumento en el que se registre la información confidencial, e incluso si no se registra; aplicando a información que no es proporcionada por el cliente, sino adquirida por el profesional en razón de la relación con su cliente. Así, la ley protege a los propietarios de información confidencial permitiéndoles impedir su divulgación, y también protege a los profesionales que pueden ampararse en este derecho si alguien (ya sea una entidad estatal o particular, o un Tribunal Arbitral) exige que se divulgue dicha información. Por lo tanto, de acuerdo con decisiones vinculantes del Tribunal Constitucional peruano, las comunicaciones legales y los documentos preparados por o para abogados están protegidos bajo el ámbito del secreto profesional.
2.Aplicación del concepto «Privilegio Abogado Cliente» o Secreto Profesional en el Arbitraje
En el marco de un arbitraje, son diversas las situaciones en la que podemos estar en el marco del Secreto Profesional; y, en consecuencia, resultar necesaria la aplicación de esta garantía. Por ejemplo, durante la etapa de exhibición de documentos o «discovery«, al practicar pruebas testimoniales o documentales, o si se da la intervención de un tercero financiador o «third party funding«.
En línea con lo anterior, las Reglas de la IBA en práctica de la prueba en Arbitraje Internacional[4] disponen que una de las razones para excluir o denegar la producción de algún documento, declaración, testimonio oral o inspección es debido a que existe un impedimento legal o privilegio bajo las normas jurídicas o éticas determinadas como aplicables por el Tribunal Arbitral.[5]
Respecto de la exhibición de documentos o «discovery«, debemos recordar que en esta etapa las partes se solicitan mutuamente la producción o intercambio de información. Sin embargo, existen ciertas causales por las que una parte puede negarse a entregar cierta información. Como vimos, una de dichas causales es la existencia de un impedimento legal o privilegio. Esto incluye el privilegio abogado-cliente del common law, así como el deber de secreto profesional en el sentido que se le da en el derecho civil.[6]
Por tanto, al considerar estas cuestiones de impedimento legal y privilegio, el tribunal arbitral tendrá en cuenta la protección de la confidencialidad de un documento creado con el fin de obtener o prestar asesoramiento jurídico, recogiendo así el deber de secreto profesional. [7] En consecuencia, el secreto profesional será un motivo para denegar la presentación de un documento o categoría de documentos requerido por alguna de las partes.
En cuanto a la participación del tercero financiador o «third party funding», el secreto profesional es particularmente relevante, puesto que ante de involucrar estos fondos, el tercero financiador suele realizar un due diligence de lo que es materia de controversia para decidir si invierten o no en la disputa. Por tanto, se presenta la cuestión de si comunicaciones protegidas por secreto profesional pueden ser compartidos con este tercero financiador.
Al respecto, en el plano del arbitraje internacional, se ha evaluado si estas comunicaciones con el tercero financiador están protegidas por el «privilegio del interés común», principio propio del common law, a través del cual se protege las comunicaciones cuando dos o más clientes consultan simultáneamente a un abogado sobre asuntos de interés común. El privilegio del interés común se basa en que «las personas que comparten un interés común en un litigio deben poder comunicarse con sus respectivos abogados y entre sí para procesar o defender sus demandas con mayor eficacia».[8] Sin embargo, para que se aplique la prerrogativa del interés común, los clientes deben compartir un interés jurídico idéntico, o casi idéntico, frente a un interés meramente similar. A este respecto, al menos un tribunal ha dictaminado que la prerrogativa no protege la información compartida con el tercero financiador y, por tanto, ha exigido al litigante que presente los documentos que compartió con el tercero financiador.[9] En consecuencia, será muy relevante evaluar el tipo de información que se comparte con estos terceros financiadores o figuras equivalentes.
Respecto de la presentación de pruebas testimoniales o documentales, es claro que un abogado que ha prestado asesoría no puede ser llamado a testificar respecto de lo que ha sido materia de su análisis ni puede exigirse la presentación de medios de prueba, bajo ningún formato, que estén protegidos por el secreto profesional. Sin embargo, existen ciertas situaciones en las que esta decisión puede tornarse menos evidente. Qué pasa si se trata de la abogado in-house o si existe una disposición legal que lo requiere.
3.Problemas y soluciones a partir del «Privilegio»
Durante la exhibición de documentos en un arbitraje, las objeciones basadas en Privilegio o Secreto Profesional a la solicitud de producción de documentos de una de las Partes generan ciertas interrogantes o problemas. Como hemos señalado, las Reglas de la IBA en la práctica de la prueba en Arbitraje Internacional[10] disponen que una de las razones para excluir o denegar la producción de algún documento, declaración, testimonio oral o inspección es debido a que existe un impedimento legal o privilegio bajo las normas jurídicas o éticas determinadas como aplicables por el Tribunal Arbitral.[11]
Sin embargo, las Reglas de la IBA no definen qué se entiende por Privilegio o Secreto Profesional, sino que se remiten a las normas jurídicas o éticas que el Tribunal Arbitral considere aplicables para determinar el alcance del Secreto Profesional. Ello genera una primera interrogante en torno a cuál es la ley aplicable para determinar si una determinada comunicación es o no confidencial por estar protegida por el Secreto Profesional.
Existen diversos elementos a tener en cuenta para definir la respuesta a dicha pregunta. Por un lado, podría considerarse aplicable la ley de la sede (lex arbitri). Como sabemos, la ley de la sede es la ley del lugar del arbitraje definido en el convenio arbitral, la cual rige los aspectos procesales aplicables al caso, supletoriamente a lo pactado en el convenio arbitral y las reglas del Centro de Arbitraje al que las Partes se hayan sometido, de ser el caso.
Otro elemento a tener en cuenta es la ley sustantiva aplicable al contrato sometido a arbitraje. Por ejemplo, si se somete a arbitraje en Francia (lex arbitri: ley francesa) un contrato regido por ley peruana, el Tribunal Arbitral podrá tomar como referencia la regulación bajo el Derecho Peruano del Secreto Profesional para determinar si aplica dicha excepción o no.
Por último, un tercero elemento es la ley de la jurisdicción que rige la relación profesional entre el abogado y el cliente. En nuestro ejemplo anterior, si los abogados de una de las Partes es de España, el Tribunal Arbitral podrá tomar en consideración la regulación española sobre Privilegio en tanto el abogado español debe observar los deberes que su propia legislación le impone respecto a la confidencialidad de la información que recibe o proporciona en el ejercicio profesional de abogado.
Una segunda interrogante en torno a la aplicación del Secreto Profesional en la exhibición de documentos en un arbitraje es si las comunicaciones, orales o escritas, entre los abogados in-house y otros miembros de la organización están también protegidas por Secreto Profesional. La mayoría de organizaciones cuentan con un equipo legal in-house, conformado por abogados que brindan asesoría jurídica a la empresa.
En nuestra opinión, las comunicaciones entre los abogados internos de la empresa y los distintos integrantes de la organización, en las que se manifieste un asesoramiento jurídico o se remita información para la emisión de un consejo profesional están protegidas por Secreto Profesional.
Recordemos que, al menos bajo el Derecho Peruano, el Secreto Profesional es definido como un deber del abogado, sin especificar si se trata de un abogado externo o interno, de proteger y mantener en la más estricta confidencialidad los hechos e información referidos a un cliente o potencial cliente que conoce con ocasión de la relación profesional. Los abogados in-house mantienen una relación profesional con su organización, por lo que la información referida a sus clientes internos está protegida también por el Secreto Profesional.
Una tercera interrogante en torno a esta figura cuando se trata de arbitrajes sobre contratos que se rigen por la ley peruana, es si resulta aplicable la regulación sobre información confidencial por Secreto Profesional prevista en la Ley de Transparencia.[12]
La Ley de Transparencia es una norma que establece las reglas para ejercer el derecho de acceder a la información pública producida por las entidades de los tres niveles de gobierno: nacional, regional y local. Conforme a esta norma, cualquier persona natural o jurídica tiene derecho a solicitar y acceder a la información pública producida por las entidades estatales, la cual por regla general se considera pública, salvo que se configuren las excepciones taxativamente previstas en la misma norma.
Una de estas excepciones es la prevista en el inciso 4 del artículo 17 de la Ley de Transparencia que califica como información confidencial a la siguiente:
«La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso.»
El Tribunal de Transparencia ha reconocido que, bajo la citada norma, se considera información confidencial a la información preparada, tanto por asesores jurídicos externos o abogados internos de las entidades públicas que revelan la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un procedimiento administrativo o proceso judicial o arbitraje está protegida por el secreto profesional hasta que el proceso concluya. [13] Es decir, no toda información producida por asesores jurídicos o abogados de las entidades está protegida por Secreto Profesional en el marco de la Ley de Transparencia, sino solo aquella que revele la estrategia a seguirse en un proceso o procedimiento.
El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado en el mismo sentido al señalar que “(…) A criterio de este Tribunal, dicho límite será entendido correctamente desde una interpretación tuitiva del derecho invocado, como corresponde ante solicitudes de información de documentación emitida o actuada al interior de procesos judiciales o arbitrajes en trámite, que en cada caso se señale y evalúe si lo solicitado, al ser entregado, revelaría la estrategia legal desarrollada por los letrados a cargo de la defensa de los intereses de las entidades públicas, pues la distinción casuística asegura que el ciudadano pueda fiscalizar el actuar del Estado.”[14]
Entonces, en el marco de las solicitudes de acceso a información pública presentadas bajo la Ley de Transparencia, la entidad puede válidamente oponerse a dar acceso a la información solicitada cuando se trate de información producida por los asesores jurídicos o abogados de la entidad que revelen la estrategia o defensa a seguir en un determinado proceso en curso. Distinto es el caso de informes emitidos por las oficinas de asesoría jurídica de las entidades públicas en ejercicio de sus funciones, las cuales no se encuentran protegidas por esta excepción, tal como ha sido reconocido por el Tribunal de Transparencia.[15]
Ahora bien, debemos recordar que la Ley de Transparencia regula el derecho de toda persona a acceder a información de las entidades estatales la cual por regla general se considera información pública, mas no establece la obligación de las partes contractuales a solicitar acceso a la información de su contraparte u otras entidades estatales por esta vía como requisito previo para solicitar esta información -en caso no haya sido proporcionada- en el marco de la exhibición de documentos en un arbitraje.
Es decir, la Ley de Transparencia no puede válidamente ser utilizada como un argumento para oponerse a la solicitud de producción documental de una parte por el simple hecho de pretender que esta parte haya agotado la posibilidad de acceder a la información que solicita en el marco del Discovery a través del procedimiento regulado en la Ley de Transparencia.
4.Conclusiones
Las comunicaciones que el abogado y su cliente sostengan, con el fin de solicitar asesoramiento jurídico en relación con asuntos legales, están protegidas por el secreto profesional o privilegio abogado-cliente. Estas comunicaciones incluyen todo tipo de intercambio de información, sea que haya récord de la misma o no, debiendo interpretarse en un sentido amplio.
En el marco del arbitraje, nacional y doméstico, el secreto profesional tiene un impacto práctico y contundente, en especial respecto de la práctica de la prueba, no siendo posible que se admita al arbitraje pruebas documentales, testimoniales o de otra naturaleza que quiebren este deber.
Existen distintos elementos a tener en cuenta para determinar cuál es la ley aplicable para definir el alcance del Secreto Profesional. No obstante ello, es generalmente aceptado que el Secreto Profesional incluye tanto las comunicaciones, orales o escritas, de abogados externos como de abogados internos con los miembros de su organización.
En el Derecho Peruano, la Ley de Transparencia establece las reglas para el ejercicio del derecho de acceder al a información pública producida por las entidades estatales. Una de las excepciones a este derecho es la información producida por asesores jurídicos o abogados de las entidades que revelen la estrategia o defensa de la entidad en un procedimiento o proceso judicial (o arbitral) en curso. La empresa privada que haya suscrito un contrato con una entidad estatal no está obligada a solicitar información relevante para su defensa en un arbitraje a través de la Ley de Transparencia ni es este un procedimiento previo a la etapa de exhibición de documentos del arbitraje.
Referencias
[1] https://ogc.harvard.edu/pages/attorney-client-privilege
[2] https://ogc.harvard.edu/pages/attorney-client-privilege
[3] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, Expediente No. 7811-2005-PA/TC, 22 de noviembre de 2005.
[4] Se trata de una de las herramientas de soft law más difundidas a nivel internacional a efectos de práctica de la prueba en el arbitraje; y, si bien en varios casos su observancia es obligatoria, pues así lo pactan las partes, es usual que en la práctica los tribunales arbitrales las empleen como una referencia con alto valor persuasivo.
[5] Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional, Artículo 9.
[6] Gordon Blanke, «Document Production in International Arbitration: From Civil and Common Law Dichotomy to Operational Synergies», En: Michael O’Reilly (ed), Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, Volumen 83, pp. 423 – 435.
[7] Ibid.
[8] Bernardo M. Cremades Sanz-Pastor, ‘Third Party Litigation Funding: Investing in Arbitration’, Revista del Club Español del Arbitraje, Volumen 12, pp. 155 – 187
[9] Ibid.
[10] Se trata de una de las herramientas de soft law más difundidas a nivel internacional a efectos de práctica de la prueba en el arbitraje; y, si bien en varios casos su observancia es obligatoria, pues así lo pactan las partes, es usual que en la práctica los tribunales arbitrales las empleen como una referencia con alto valor persuasivo.
[11] Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional, Artículo 9.
[12] Texto Unico Ordenado apbrado por Decreto Supremo No. 021-2019-JUS.
[13] Resolución 0000074-2021-JUS/TTAIP-PRIMERA SALA, pp. 11-12.; Ver también Resolución 000765-2021-JUS/TTAIP-PRIMERA SALA, p. 13.
[14] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 05549-2015-PHD/TC, Fundamento 7.
[15] Resolución No. 000765-2021-JUS_TTAIP-PRIMERA SALA, p. 12.
