Marco Silva Santisteban Valdivia
Abogado con Estudios Postgrado en Derecho Civil en la USMP; Director Académico del Instituto de Derecho Privado- IDEPRIV, Socio Fundador del Centro de Estudios de Derecho Arbitral Peruano- CEDAP; Director del Área de Arbitraje del Instituto Jurídico FUNDAMENTOS; Columnista del Circulo de Arbitraje con el Estado- CAE, Asistente de Juez Superior en la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de Lima, miembro del Programa de Sistematización de la Jurisprudencia de Sentencias de Anulación de Laudo Arbitral del Poder Judicial- PPR Comercial.
En esta oportunidad deseo comentar el Proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público, que fue publicado a finales del año 2020 a través de la Resolución Ministerial Nº 285-2020-EF/54. La importancia que reviste el citado proyecto es que esta norma en buena cuenta reemplazaría la actual Ley de Contrataciones del Estado y que, a diferencia de esta, no se limita a regular la contratación pública, sino que además pretende reglamentar el íntegro de la cadena de abastecimiento; vale decir, la programación multianual de bienes, servicios y obras, la gestión de las adquisiciones y la administración de lo adquirido.
Según la información que ha brindado el MEF, este norma a comparación de la anterior busca modificar el enraizado primer paradigma de la antigua Ley, que se traduce en la procura del bienestar de las Entidades Públicas; ahora más bien se pretende obtener un mecanismo que permitan a las Entidades satisfacer las necesidades de la ciudadanía y el Estado general; para ello se busca el cambio de las estructuras de las entidades y la profesionalización de los compradores públicos, la programación ordenada, abastecimiento oportuno, almacenamiento y distribución; todo ello guiado y supervisado por la OSCE; es decir se busca además del incremento de postores, también que ello vaya acompañado de mejores condiciones de calidad y precio.
Una de las cosas que advertí al leer este proyecto, es que se menciona por un lado que el ámbito de aplicación se entiende –que lo es- para todo las Entidad del Estado, haciendo un listado o detalle extenso de todas las entidades; es decir se buscaría una ley para todos, empero, cuando uno interpreta el artículo 64, vera que se enuncian supuestos no sujetos a licitación o concurso ni a reglas de ejecución contractual, que se entenderían que estarían fuera de los controles necesarios de este proyecto.
Luego este proyecto de ley, al igual que la actual Ley de Contrataciones del Estado, que en su artículo 2 (está también en su artículo 2) menciona los principios que lo sustentan, recoge principios adicionales a los que se incorporaron en el Decreto Legislativo N° 1439 Sistema Nacional de Abastecimiento, estos son 10; pero a mi juicio los más relevantes son, en el bienestar de la ciudadanía y económico de la nación; la honestidad, veracidad, transparencia con el acceso público a la información, etc.; es decir, se recogen ya varios principios consagrados en la actual ley de contrataciones; y que si bien advertimos se omitió incorporar de forma expresa, el principio de eficacia y eficiencia que si estaban previstos en la anterior ley, también lo es que para ciertos especialistas en contrataciones estatales la razón de ello es que estos ya se encontraban subsumidos en dos de los ocho principios que consagra el citado Decreto Legislativo N° 1439 que tiene más de un año de vigencia; a saber: los principios de oportunidad, y de racionalidad; no debiendo entenderse que dado que el Proyecto subanálisis consagra 10 principios y el Decreto en mención 8, se traten de 18 principios autónomos, sino que varios de estos axiomas en espíritu son repetidos o reiterados.
Por otro lado, consultado el artículo 13 del prenotado proyecto se advierte que en él se enumeran los requisitos para ser Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado; a saber: Tener no menos de treinta y cinco (35) años de edad. b) Contar con título profesional universitario. c) Tener experiencia profesional acreditada no menor a diez (10) años en las materias relacionadas con la presente Ley. d) Tener estudios de especialización en las materias relacionadas con la presente Ley. e) Contar con reconocida solvencia moral. f) No tener sentencia condenatoria por delito doloso, ni encontrarse inhabilitado para ejercer la función pública, ni estar inmerso en causal de impedimento para el ejercicio de la función pública. g) No haber sido declarado insolvente ni haber ejercido cargos directivos en personas jurídicas declaradas en quiebra, durante por lo menos un (1) año previo a la postulación. h) No haber sido inhabilitado para contratar con el Estado. i) No tener participación en personas jurídicas que contraten con el Estado al momento de la postulación y no encontrarse impedido para contratar con el Estado conforme a la presente Ley.
Estos requerimientos en realidad no varían mucho respecto a los requisitos exigidos actualmente en el artículo 6.4 del Decreto Supremo N° 186-2018-EF; a excepción del límite de edad; en efecto en este proyecto de ley se exige que el candidato tenga no menos de 35 años de edad; una suerte de símil con la edad impuesta por el 110º de la constitución para la elección del Presidente de la República, que exige también esta edad mínima; otra diferencia impuesta por el prenotado Decreto, es que se aumenta los años de experiencia en materias relacionadas a la contratación pública; en mencionado Decreto Supremo se establecía 5 años, mientras que el proyecto de ley, lo eleva a 10 años.
En lo concerniente a la solución de controversias que puedan presentarse en la ejecución contractual, del artículo 62 se aprecia que el Legislador sigue apelando al arbitraje y conciliación; y en el caso de ejecución de obra, estas podrán ser solucionadas por la junta de resolución de disputas, cuyas decisiones podrán ser materia de arbitraje, solo luego de recibida la obra.
A diferencia de la actual ley de contrataciones y de la que fue derogada, en este proyecto nada se menciona sobre la forma como deben laudar los árbitros; recordemos que antes se mencionaba que debían de resolver teniendo presente de forma imperativa la pirámide normativa bajo causal de nulidad de laudo; y si bien la actual ley también exigió dicha prevalencia legal y no sancionó que su incumplimiento sea causal de nulidad; también lo es que para cierto sector de la doctrina con el cual me adhiero entiende que ello sigue plenamente vigente.
Finalmente, una cosa que me llama la atención, es que sabiendo que muchos de estos contratos serán incumplidos por algunas de las partes, y que se llevara a cabo un arbitraje, el que principio debería de resolver de forma más rápida las controversias, no se habla nada sobre la ejecución del laudo, que es el punto clave para afirmar que mediante arbitraje se resuelven de forma más célere las controversias, dado que ello sucederá cuando cualquiera de las partes pueda recién materializar el derecho reclamado; lo que en la práctica puede demorar muchos meses después, sino son años, de emitida la decisión.
Entendemos que, si la parte no quiso cumplir el contrato, tampoco querrá cumplir el laudo, y se dilatará el cumplimiento; tanto la ejecución contra el contratista o contra la entidad demandará tiempo. Sería bueno legislar al respecto, dado que la ley de arbitraje aún no lo hace; siendo en realidad la ejecución de laudo arbitral el punto flaco del arbitraje; por ejemplo, imponer también la presentación de cartas fianzas para las entidades del Estado, ello en consideración que poder ejecutar laudos declarativos en su contra reviste un engorroso trámite jurisdiccional y luego administrativo; o en el caso de contratista que suele incumplir con los arbitrajes se le impida poder volver a contratar. Creo ello motivaría a pretender tener el cumplimiento espontáneo de los laudos, situación que en la praxis está muy lejos de configurarse.
