Walter Abanto Rojas

Bachiller de Derecho por la PUCP. Miembro del Instituto Riva Agüero. Adjunto de docencia de Psicología y Derecho en la misma universidad.

Este ensayo es una presentación preliminar sobre el entendimiento del Derecho de Gentes en su magnitud. El derecho de gentes es el antiguo derecho internacional, el término Derecho de Gentes es famoso porque es un desprendimiento del derecho natural y van a ser costumbres generalmente aceptadas entre las naciones y sus representantes. Estas costumbres son leyes generalmente aceptadas entre los pueblos y por ello son ley. Diversas costumbres van a ser fuente del Derecho de Gentes, la guerra, la ocupación, los migrantes, etc. Por ello, es el antecesor del Derecho Internacional moderno. La Escuela de Salamanca produjo una gran obra basada en la guerra y en la legitimidad de la ocupación de los territorios del Nuevo Mundo y con ello, hablarían de un derecho internacional universal y ya no basado en las monarquías nacionales.

El texto de De Vitoria ‘De Iure Belli’ inaugura un debate sobre la licitud de la conquista americana haciendo uso de las doctrinas europeas del Ius Gentium[1].  No solamente De Vitoria tratará esta problemática: también Domingo de Soto, quién introduce que el derecho de misión (es decir, de evangelizar) no da derecho a la ocupación de los terrenos a los hombres nativos del nuevo mundo[2].

Vásquez de Menchaca menciona que el Derecho de Gentes tiene instituciones universales y que puede cambiar según lo que las naciones civilizadas hagan, así afecte a las demás naciones no civilizadas[3]. Francisco Suarez mencionará que existen criterios religiosos en las relaciones internacionales como el derecho de misión y el derecho de intervención de los cristianos[4].

Estas ideas van a tener un gran impacto en el Derecho de Gentes. Por dos razones: van a definir dos principios del Derecho Internacional o de Gentes que son importantes. Estos son: La guerra y el territorio.

¿Por qué el territorio? Por una sencilla razón, el territorio de un pueblo bárbaro no puede ser invadido según De Vitoria y la Escuela de Salamanca, porque el derecho de la toma de la tierra en el nuevo mundo solo puede ser dado a través de la guerra justa[5]. No por un derecho de evangelización o un derecho de misión anteriormente expuesto.

Y esto tiene un gran ámbito de repercusión en el Derecho Internacional. Va a ser la guerra justa un inchoat  title[6], como lo llama Carl Schmitt, para tomar la tierra o para un territorio. Esta teoría de la guerra justa va a ser muy usada en el siglo XIX. Un ejemplo de ello, es la guerra con Chile. En donde ambas partes muestran la justicia de la guerra en los manifiestos que publican para las naciones ajenas al conflicto. ¿Y cómo puede ser dada una guerra justa? Pues a través  de una autoridad competente[7]. La autoridad va a ser fundamental para determinar una guerra. Una guerra que justamente conlleva a la conquista del territorio.

Por ello, en su segunda proposición De Vitoria menciona que: Cualquier República tiene autoridad para hacer la guerra[8]. Esto es algo vital para el Derecho de Gentes. Si la República es ofendida e invadida no podría conservar el bien público ( o sea el territorio) y no podría vengar las injurias recibidas. No es solo De Vitoria. Suarez, en el siglo XVII, también define la idea de la declaratoria de guerra. Por ello, dice: “El derecho de declaración de guerra es un derecho de jurisdicción, cuyo  ejercicio pertenece a la justicia vindicativa que es especialmente necesaria al Estado para frenar a los malhechores[9]”. Con esta idea se avala un derecho de guerra de los Estados para la invasión pero con ello también se da una idea de que el estado tiene un derecho de fuerza. Un derecho de fuerza que estará presente hasta 1945, en donde se fundará un Nuevo Derecho Internacional. James Muldoon trabaja el tema de la justificación de la conquista y usa para ello a Solórzano.

Ahora, este derecho de los Estados para declarar la guerra, es interesante de analizar porque normalmente las guerras declaradas en el Siglo XVI, eran guerras entre reyes que van a ser declaradas guerras nacionales y que van a ocupar a toda la nación. Esto es algo que en el siglo XIX va a ser diferenciado, los reyes pueden declararse la guerra pero no va a tener efecto sobre sus ciudadanos. Sera tomado como una querella personal, ya no como algo nacional[10].Las guerras nacionales tienen otro carácter que ya no solo le compete a los reyes sino a toda la nación en general[11].

Vayamos al tema del territorio. El territorio es propiedad. Propiedad de las naciones. Y esta surge a través de la ocupación. Es la ocupación determinante para establecer propiedad[12]. Y la Escuela de Salamanca va a usar este derecho de ocupación para determinar la posición de la corona española en tierras  bárbaras. Los indios, a la llegada de los españoles estaban en pacífica posesión de su propiedad pública como privada  y solo podían perderla si eran pecadores, infieles, no tenían uso de razón o eran amentes. Sin embargo, no se les podía quitar su dominio sobre estas tierras porque, como menciona Tomberg en el Concilio de Constanza, se había determinado que el pecado mortal no quitaba en modo alguno la propiedad[13] Y los indios no entraban en la idea de infieles porque “la infidelidad no es incompatible con la verdadera propiedad[14]”, y no eran amentes[15] porque habían organizado un tipo de sociedad con costumbres y leyes. Por lo que, eran legítimos propietarios de sus tierras.

La Escuela de Salamanca va a estar en contra de que el Emperador conquiste estas tierras injustamente. Por ello, crean las causas justas de la guerra, dentro de esta doctrina medieval.    Para evitar una conquista injusta de estos territorios[16]. La injuria jugará un papel fundamental. Es la injuria lo que produce la guerra y la invasión y el saqueo de las tierras de los pobladores conquistados. Este elemento de la injuria será muy usado en el siglo XIX para justificar diversas invasiones de las potencias coloniales a los territorios del África. Pero no será el único concepto que use el derecho de gentes para esa empresa.

 El segundo concepto que usa el derecho de gentes de la escuela de Salamanca, es esta mención de civilización,  por Vásquez de Menchaca. Esta teoría será usada en el siglo XVIII por Theodor Schmalz en International law Europeum[17], donde el autor alemán, hace esta misma distinción. Y, como diría Vázquez de Menchaca que los estados civilizados determinan al derecho de Gentes, estos autores, seguirán esa misma línea para justificar las intervenciones militares a otros continentes.

Las intervenciones militares, en conjunto con la palabra civilización,  la vemos constantemente en el siglo XIX. La repartición del África en el congreso de Berlín es un ejemplo de ello. La llegada del comodoro Perry a las islas del Japón, es la idea de civilizar a los pueblos semi-civilizados del Oriente. Estos hechos serian condenados actualmente pero siguiendo la lógica de esos años esto era válido.

Sin embargo, el día de hoy aun vemos como la idea de civilización sigue presente en algunos países o personas. La idea de “ciudadanos de segunda clase” dicha por nuestro ex presidente Alan García o las constantes intervenciones de las potencias occidentales en países de medio oriente, no hace más que cuestionar si esta idea de civilización ha muerto o sigue presente en la mentalidad de algunas personas en pleno siglo XXI.

En conclusión, va a ser la Escuela de Salamanca la que determine la pauta y la evolución del Derecho de Gentes en el  Siglo XIX. En donde, a este Derecho ya se le comenzaba a conocer como Derecho Internacional. La idea de territorio y guerra, desarrollada por esta escuela, hace evolucionar conceptos como civilización, ocupación e injuria. Términos que en el siglo XIX y a inicios del siglo XX tendrán mucho peso jurídico internacional, en especial antes de la Primera Guerra Mundial.


[1] Vitoria, Francisco de De Iure Belli ad  Indis    p.82

[2] Soto De Iusta et iure .tomo II 1998 p .79.

[3] Vasquez de Menchaca  Controversiarum illustrium  1985 tomo  IV. p.424.

[4] Suarez De legibus  Tomo I p.189.

[5] Vitoria, Francisco de De Iure Belli ad  Indis    p.174.

[6] Schmitt Carl El nomos de la tierra y el ius publicum europaeum .p. 103

[7] Tomberg, Valentin La problemática del Derecho Internacional a través de la historia p.80.

[8] The function of the international law 1933. Pag.25.

[9] Tomas de Aquino Summa Theologica. Tomo VII a 3.

[10] Bello, Andrés Principios del Derecho de Gentes p.111.

[11] Ibid.p.112

[12] Silva Santisteban, José Curso de Derecho de Gentes p.63. Parte especial

[13] Tomberg, Valentín La problemática del Derecho Internacional a través de la historia. p.91

[14] Ibid.p.94

[15] Ibid.p.94.

[16] De Vitoria De Iure Belli ad Indi p.145.

[17] Schmalz, Theodor Das Europaishce Volkesrecht 1794.

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