Protección del empleo de las mujeres gestantes y lactantes

Berly Gonzales Ortega

La protección de las mujeres gestantes y lactantes es una responsabilidad compartida entre el gobierno y la sociedad. Esta responsabilidad debería ser atendida también desde el Derecho. Así, ramas como la del Derecho del Trabajo y la de la Seguridad Social deberían ser medios para ejercer tal responsabilidad generando la protección necesaria a dichas personas, procurando para ellas bienestar y evitando cualquier acto discriminatorio en su contra.

En tal contexto, a lo largo de estas líneas nos concentraremos en el desarrollo de algunos puntos que atañen al Derecho del Trabajo y puntualmente la conservación del empleo de las mujeres gestantes y lactantes. Así, nos referiremos primero a la normativa supranacional de protección de la maternidad en el contexto del trabajo y luego al derecho nacional sobre la materia; para lo que revisaremos legislación y pronunciamientos judiciales que dejarán ver la tendencia en la protección del empleo de las mujeres que se encuentran en esta situación.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), tiene desde sus inicios como una de sus preocupaciones a la protección de la maternidad, lo que la ha llevado a la expedición, en esencia, de tres convenios: el Convenio 3, el Convenio 103 y el Convenio 183 sobre protección de la maternidad, este último, del año 2000. La preocupación en mención no solo se manifiesta en la actividad normativa de dicho organismo internacional sino también, se reconoce dentro del desarrollo del Objetivo 8 relacionado al Trabajo Decente de la Agenda 2030 de las Naciones Unidas, indicándose como actividad necesaria la instauración de políticas para ayudar a las mujeres a entrar en el mercado de trabajo y a beneficiarse de una protección de la maternidad justa.[1]

El Convenio 183 de la OIT ha establecido en su artículo 8 los lineamientos sobre protección del empleo de las gestantes y lactantes. Lineamientos que se resumen a lo siguiente:

• Se prohíbe el despido de una mujer embarazada, de una mujer haciendo uso de la licencia por maternidad, o posteriormente al reintegro al trabajo.
• La excepción a tal prohibición es el despido por motivos no relacionados al embarazo, nacimiento del hijo, sus consecuencias o la lactancia.
• La carga de la prueba de esto último corresponderá al empleador.

Luego de su ratificación por nuestro país en el año 2016, el convenio en mención aterriza en nuestro ordenamiento jurídico que a nivel constitucional ya reconoce una protección especial para la madre y una reforzada protección para ella en el contexto del trabajo. Así, el artículo 4 de la Constitución Política del Perú, establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente a la madre, y el artículo 23 del mismo texto reconoce una atención prioritaria para la misma en el contexto del trabajo.

La especial protección en conservación del empleo se materializa al reconocer al despido de una gestante o lactante, dadas determinadas condiciones, como un despido nulo. El despido nulo ha sido considerado como aquel que ocurre en vulneración de los derechos constitucionales de la persona[2]. No obstante, el despido nulo relacionado a la discriminación por motivo de la maternidad ha tenido una progresiva evolución normativa desde la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR (LPCL).

La redacción actual del literal e) del artículo 29 de la LPCL es concordante con lo establecido en el Convenio 183 de la OIT, al reconocer los siguientes preceptos como configurativos del despido nulo. En este sentido, se configurará tal tipo de despido si éste tuvo por motivo:

• El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al nacimiento.
• Se presume que el despido tiene por motivo el nacimiento y sus consecuencias si el empleador no acredita la existencia de causa justa para despedir.
• La protección también alcanza a la trabajadora durante el periodo de prueba y a la que presta servicios bajo el régimen de tiempo parcial.
• La protección aplica siempre que el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo de forma previa al despido.

La protección tal y como la tenemos diseñada al día de hoy en la LPCL – y otras normas que revisaremos a continuación- es resultado de una progresividad materializada normativamente. Un importante avance en la protección de la maternidad se dio mediante la Ley N° 30367 que en buena cuenta alineó la normativa nacional a lo establecido en el Convenio 183 de la OIT.

A raíz de la modificación introducida por la norma indicada en el párrafo previo, se amplió la protección contra el despido nulo incluyendo como supuestos al “nacimiento y sus consecuencias” y la “lactancia”. Sobre este último aspecto, se interpretó de dicha redacción que la protección contra el despido nulo se ampliaba cuando menos a un año luego del nacimiento, considerando que ese es periodo de lactancia que se entendería regulado por la Ley N° 27240.

Lo anteriormente indicado fue ratificado mediante la Ley N° 30709, norma que también reconoció un lineamiento protector adicional que es el de prohibir la no renovación de contratos por motivos vinculados a la maternidad. En efecto, la norma en mención ratifica que la protección de la maternidad, y por tanto la posibilidad que se configure un despido nulo, se entiende hasta por la duración del periodo de lactancia, que se extiende hasta el cumplimiento de un año de edad del menor. De otro lado, la prohibición de no renovación de contratos temporales por motivos relacionados a la maternidad se constituye como una medida necesaria dadas las características del mercado de trabajo peruano, que esencialmente se inclina por la celebración de contratos temporales. De esta manera, la notificación del embarazo al empleador limitaría la posibilidad de terminación de la relación de trabajo por vencimiento de contrato, salvo que se haya extinguido la causa objetiva de contratación. En caso el empleador pretenda no renovar el contrato de trabajo, deberá documentar suficientemente la desaparición de la causa objetiva de contratación, de lo contrario se presumirá que el motivo del cese fue el estado de gestación o lactancia.

Asimismo, otra importante modificación al respecto, fue la introducida por la relativamente reciente Ley N° 31152, que termina incluyendo en la protección contra el despido nulo a las trabajadoras gestantes y lactantes en periodo de prueba y a quienes tienen una prestación de servicios bajo el régimen de tiempo parcial. Sobre el primero de los supuestos, se había venido entendiendo que durante el periodo de prueba la gestante o lactante carecía de protección contra el despido arbitrario, al amparo del artículo 10 de la LPCL. En esta misma línea, el Tribunal Constitucional en la sentencia del expediente N° 02456-2012-AA/TC validó la extinción de un contrato laboral de una trabajadora gestante en periodo de prueba basándose en el mismo artículo. En tal contexto, con la redacción actual de la norma, durante el periodo de prueba el empleador sólo podrá extinguir la relación de trabajo en caso concurra una causa justa para despedir, lo que supondrá que en los casos en que el empleador verifique que la trabajadora no demuestra la aptitud para el puesto, tendrá que evaluar la posibilidad de iniciar un procedimiento de despido por conducta o capacidad.

En el caso del segundo supuesto incluido con la reciente modificación de la LPCL, se ha extendido la protección a las trabajadoras gestantes y lactantes que tienen una relación laboral a tiempo parcial. Consideramos dicha inclusión muy oportuna, dado que se ha extendido de forma significativa la protección para cubrir a un grupo de trabajadoras expuestas a actos discriminatorios que puedan afectar la continuación de su empleo. Claro está, la acreditación de una justificación del cese distinta a la maternidad, y ajustada a los lineamientos formales y sustanciales establecidos en la LPCL, puede extinguir la relación de trabajo sin que se configure el despido nulo.

Finalmente, abordamos un tema de suma importancia. La norma recoge como presupuesto para la activación de la protección contra el despido nulo, a la comunicación escrita del embarazo al empleador en forma previa al despido. Si bien dicha exigencia en algunas circunstancias puede llegar a constituir una carga significativa para la trabajadora, sobre todo cuando se subestimó la necesidad de realizar una comunicación formal, la jurisprudencia ha generado una suerte flexibilidad a dicha exigencia. En efecto, la flexibilidad cuando menos se ha reconocido al entenderse como notificado del embarazo al empleador que recibió certificados de incapacidad temporal para el trabajo[3], existió comunicación de una forma distinta a la documental[4], o incluso con la sola apreciación visual del avance del estado gravidez[5]. De no encontrarnos frente a alguno de tales supuestos, corresponderá a la trabajadora demostrar la comunicación escrita del embarazo al empleador.

La madre trabajadora que estime que ha sufrido un despido nulo tiene la posibilidad de cuestionarlo judicialmente dentro del plazo de 30 días hábiles de ocurrido, pudiendo postular una protección restitutoria solicitando su reposición al centro de trabajo y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde que se produjo el despido. También será una opción solicitar el pago de la indemnización por despido arbitrario (una remuneración y media mensual por cada año completo de servicios con un máximo de 12 remuneraciones) en ejecución de sentencia.

La protección del empleo de las gestantes y lactantes en nuestro país es, en nuestra opinión, adecuada. No obstante, su real eficacia encuentra cuando menos un serio limitante: la informalidad laboral. De esta manera, creemos que los esfuerzos para proteger a las gestantes y lactantes parten del hecho de rescatarlas del universo que integran el casi 80% de trabajadores en nuestro país, para acercarlas a un espacio en que vean reconocido formalmente un vínculo laboral y estén más próximos del ejercicio de los derechos reconocidos en protección de la maternidad.

Referencias

[1]https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—dgreports/—dcomm/documents/publication/wcms_470340.pdf 23/06/2022

[2] ARCE, Elmer. El derecho individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestras Editores. Segunda Edición. Lima. 2013. Pág. 555

[3] Casación N° 11874-2018 Huánuco.

[4] En la Casación N° 4458-2017 Junín se asume como enterado del estado de gravidez al empleador que previamente motivó en el estado de gestación la renovación contractual de la trabajadora.

[5] Casación N° 275-2005 Arequipa