Farah Torres García
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y asociada de DLA Piper
La publicidad es “toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales.”[1] Así, la publicidad es un elemento esencial para invitar al público a contratar cualquier producto, lo que incluye a los servicios financieros.
A diferencia de otras actividades económicas, los servicios financieros, consistentes en la intermediación directa como indirecta, se encuentran sometidos a una intensa y exhaustiva regulación, la misma que se encuentra principalmente en la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo 861 (“LMV”), en Ley General del Sistema Financiero, Ley 26702 (“LGSF”), así como en las disposiciones que reglamentan dichas leyes.
El presente artículo tiene como objetivo reseñar la función de los reguladores financieros, tanto la Superintendencia del Mercado de Valores (“SMV”) como la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (“SBS”) frente a la publicidad con motivo a la modificación del artículo 2 de la Ley No. 30050 mediante el Decreto de Urgencia No. 013-2020, así como presentar reflexiones finales respecto a la situación actual y su aplicación.
Regulación vigente
El Decreto de Urgencia No. 013-2020, además de aprobar las disposiciones que regulan la actividad de financiamiento participativo financiero, otorgó a la SMV[2] y a la SBS[3] la facultad de establecer “sandboxes” regulatorios. Al respecto, dichos supervisores pueden establecer, en el ámbito de las funciones de su competencia, la realización temporal de cualquier operación o actividad a través de modelos innovadores o novedosos, pudiendo otorgar excepciones a la regulación que resulte aplicable.
Asimismo, mediante la cuarta disposición complementaria modificatoria del Decreto de Urgencia No. 013-2020, vigente a partir del 22 de abril de 2020[4], se modificó el artículo 2 de la Ley No. 30050[5], Ley de Promoción del Mercado de Valores, el cual quedó redactado en los siguientes términos:
“Artículo 2. Publicidad de activos y servicios financieros no supervisados
Toda publicidad o aviso sobre activos financieros que se encuentre bajo competencia de la SMV o de la SBS, respectivamente, que se efectúe con el fin de obtener dinero del público a cambio de un retorno financiero, un derecho crediticio, dominial o patrimonial o de participación en el capital, o en las utilidades del receptor de los fondos, bajo cualquier modalidad, y que se realice en territorio nacional, empleando medios masivos de comunicación, como diarios, revistas, radio, televisión, correo, reuniones, redes sociales, servidores de Internet ubicados en territorio nacional o en el territorio extranjero u otros medios o plataformas, solo puede realizarse por sujetos autorizados o supervisados por la SMV o por la SBS. Para dicho fin, la SMV y la SBS, aplicando el principio de primacía de la realidad, y con prescindencia de la denominación del activo financiero, pueden en el ámbito de sus competencias, ejecutar, observando las facultades y herramientas previstas en sus respectivas leyes, las acciones que resulten aplicables frente al incumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo.
En ese marco, la SMV y la SBS deben dar a conocer y/o alertar al público, de manera permanente, de la realización de actividades no permitidas o prohibidas, de manera individual o conjunta.”
Dicha disposición establece que existe prohibición de realizar publicidades o avisos que: (i) se encuentren dirigidos a potenciales inversionistas en territorio nacional, sean servicios locales o extranjeros; (ii) emplee medios masivos de comunicación; (iii) tengan como finalidad la obtención de dinero a cambio de un activo financiero; (iv) se trate de una actividad que, en principio, se debería encontrar bajo la supervisión de la SMV o la SBS, pero no cuenta con la autorización respectiva.
A diferencia del texto original, la prohibición actual se restringe a actividades que debiendo contar con autorización de la SMV o la SBS no la tienen. La prohibición resulta natural en el sentido que los sujetos que, debiendo contar con autorización no la tienen, se estaría incurriendo en un acto de violación de normas conforme se explicará más adelante.
De ello, se desprende que el legislador entendió que todo servicio financiero se deberá encontrar bajo la supervisión de la SMV o la SBS, sea mediante la aplicación de la LMV o la LGSF, el financiamiento participativo financiero o los denominados “sandboxes” regulatorios. Si bien se emitieron las disposiciones de financiamiento participativo financiero, las mismas que regularán el desarrollo de negocios de crowdfunding, y la posibilidad que, para el desarrollo de modelos novedosos de negocio se soliciten excepciones temporales a la regulación en el marco de los sandboxes regulatorios a la SMV o a la SBS (entendiéndose que esto constituiría una autorización para el desarrollo de la actividad), en tanto a la fecha no existe reglamentación, estas disposiciones no están siendo aplicadas.
Por otro lado, la prohibición del artículo 2 de la Ley No. 30050 hace referencia a medios masivos de comunicación, por lo que, de la lectura literal de dicha disposición (sin tener en cuenta otras disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico), la publicidad a través de medios no masivos, tales como llamadas telefónicas, mensajes privados en redes sociales, correos electrónicos, ¿se encontraría permitida? Al respecto, el concepto de oferta pública de valores mobiliarios[6] no exige el uso de medios masivos de comunicación, sino que la oferta se encuentre debidamente difundida, pudiendo ser dirigida de forma individual a sus destinatarios,[7] con lo que dicha actividad se encontraría bajo la competencia de la SMV. Asimismo, el concepto de publicidad contenido en el Decreto Legislativo No. 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (“Ley de Competencia Desleal”) es más amplio que el establecido en dicha disposición.
Respecto a la regulación general de la publicidad y el rol de los reguladores financieros
La regulación de la actividad publicitaria se encuentra en el ámbito de la Ley de Competencia Desleal. Al respecto, el artículo 24 de la Ley de Competencia Desleal señala expresamente que cualquier otra autoridad del Estado queda impedida de realizar supervisión o aplicar sanciones en materia publicitaria.
Teniendo en consideración que el artículo 2 de la Ley No. 30050 no modifica las competencias de los reguladores financieros, en caso se realice la publicidad de los servicios financieros no supervisados descritos en la disposición, corresponderá a Indecopi efectuar las acciones correspondientes en el marco de la Ley de Competencia Desleal. Al respecto, artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal señala que los “actos contra el principio de legalidad – consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria”, tal como es la disposición del artículo 2 de la Ley No. 30050, con lo que se efectiviza la aplicación de dicha disposición. Adicionalmente, el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal establece que la realización de actos mediante la infracción de normas imperativas, tal como el no contar con autorizaciones obligatorias, constituye un acto de violación de normas.[8]
Por su parte, conforme a dicha disposición, la SMV y la SBS, “el ámbito de sus competencias, ejecutar, observando las facultades y herramientas previstas en sus respectivas leyes, las acciones que resulten aplicables frente al incumplimiento de lo dispuesto”. Al respecto, La Ley Orgánica de la SMV[9], Decreto Ley No. 26126[10] y la LGSF[11], las normas que establecen las competencias y facultades de la SMV y la SBS, respectivamente, prevén que dichos reguladores pueden intervenir y clausurar las oficinas y locales donde se presuma que se realizan actividades que requieren de su autorización.
Dichas normas no otorgan la facultad a la SMV ni a la SBS de disponer el cese de la publicidad, siendo ésta una facultad exclusiva de Indecopi. Para ello, los reguladores deberán requerir coordinar con las autoridades competentes para que se impongan las restricciones tecnológicas correspondientes que imposibilite la continuación de la actividad infractora.[12]
Entonces, para que la publicidad pueda ser sancionada, en primer lugar, se requerirá un pronunciamiento previo de la SMV o la SBS, según corresponda, respecto a si la actividad se encuentra en el ámbito de su competencia, declarando que ésta no contaba con la autorización correspondiente. Recién, luego de dicho pronunciamiento, Indecopi podría sancionar el acto de violación de normas. Entonces, ¿cuál es el valor agregado del artículo 2 de la Ley 30050 si los reguladores no tienen competencias adicionales y la infracción ya se encontraba contemplada en la Ley de Competencia Desleal?
Por otro lado, conforme lo establecen sus leyes respectivas, la SMV y la SBS podrán proceder con el cierre del local físico. ¿Qué sucede en caso la actividad se realice de forma totalmente digital? Considero que las normas que establecen las funciones de dichos reguladores deberían otorgarles la facultad expresa de ordenar la eliminación de la página web o la plataforma en la que se realice la actividad sin autorización. Cabe señalar que, a la fecha, las medidas cautelares o correctivas que ambos reguladores pueden disponer es respecto de las entidades bajo su ámbito de supervisión.
Situación actual y conclusiones
A la fecha, no se ha emitido la reglamentación correspondiente al financiamiento participativo financiero[13]. El 22 de abril de 2020, mediante la Resolución SMV No. 005-2020-SMV/01, se estableció que: (i) las empresas que venían realizando financiamiento participativo financiero a través de la modalidad de préstamos pueden seguir realizando dicha actividad siempre que hayan manifestado su interés en continuar realizando la actividad hasta el 15 de mayo de 2020; (ii) no podrán ingresar nuevos participantes a realizar financiamiento participativo financiero en la modalidad de préstamos hasta que se emita el reglamento correspondiente; (iii) las actividades de emisión de valores mobiliarios representativos de capital y/o de deuda se sujetan al marco regulatorio general de las ofertas públicas sin excepción hasta la emisión del reglamento de financiamiento participativo financiero[14].
Sin embargo, no toda actividad de servicios financieros se enmarca en los modelos de negocios establecidos por LMV o la LGSF, más aún en tiempos de innovación, de aceleración del desarrollo tecnológico como consecuencia de las medidas para enfrentar la pandemia y con el desarrollo acelerado de las Fintech. Por ello, resulta urgente la emisión del Reglamento de financiamiento participativo financiero, así como la regulación de los sandboxes regulatorios, cuya prioridad ha cambiado como consecuencia de la pandemia.
Finalmente, el artículo 2 de la Ley No. 30050 resulta, a mi parecer, un desacierto legislativo, pues en lugar de establecer una prohibición, genera confusión. Las conductas prohibidas descritas en dicha disposición no se encuentran alineadas con el ámbito de supervisión de la LMV y la LGSF; sin perjuicio que, conforme a la regulación de competencia desleal ya preveía como una conducta antijurídica el ofrecer productos sin las autorizaciones correspondientes. Para finalizar, no se prevén facultades específicas para los reguladores financieros, con lo que no se el cumplimiento de la disposición se realiza siguiendo el marco general, sin que se otorguen facultades adicionales a los reguladores el cumplimiento de dicha disposición.
Referencias
[1] Conforme a la definición de literal d) del artículo 59 de la Ley de Competencia Desleal.
[2] La décimo tercera disposición complementaria final del Decreto de Urgencia No. 013-2020 señala: “Nuevos Modelos SMV – La SMV puede establecer, en el ámbito de las funciones de supervisión otorgadas por esta y otras leyes, la realización temporal de cualquier operación o actividad a través de modelos innovadores, pudiendo otorgar excepciones a la regulación que resulte aplicable; fijar una estructura diferenciada de contribuciones según corresponda; así como emitir disposiciones, condiciones y requisitos para su desarrollo.”
[3] La quinta disposición complementaria modificatoria del Decreto de Urgencia No. 013-2020, incorporó la Trigésima Cuarta Disposición Final y Complementaria a la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, en los siguientes términos: “Trigésima Cuarta.- La Superintendencia puede establecer en el ámbito de las funciones de supervisión otorgadas por esta y otras leyes, la realización temporal de cualquier operación o actividad a través de modelos novedosos, pudiendo otorgar excepciones a la regulación que les resulte aplicable a las personas naturales o jurídicas que realicen tales operaciones o actividades, así como respecto a las demás disposiciones necesarias para su desarrollo.”
[4] Conforme a lo señalado en la primera disposición complementaria final del Decreto de Urgencia No. 013-2020, dicha disposición entró en vigencia conjuntamente con las disposiciones del Título IV, correspondiente a las normas que regulan y supervisan la actividad del financiamiento participativo financiero, las cuales entraron en vigencia 90 días luego de la publicación del Decreto de Urgencia.
[5] El texto original del artículo 2 de la Ley 30050 (previo a la modificación) señalaba: “Publicidad de activos y servicios financieros no supervisados – Toda publicidad u ofrecimiento de compra o venta o suscripción de activos financieros que se realice en territorio nacional empleando medios masivos de comunicación, como diarios, revistas, radio, televisión, correo, reuniones, redes sociales, servidores de Internet ubicados en territorio nacional u otros medios o plataformas tecnológicas, solo puede realizarse por sujetos autorizados o supervisados por la SMV o por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.”
[6] Para que exista una “oferta pública de valores mobiliarios” que se encuentre en el marco de la LMV, deben existir: (i) valores mobiliarios; (ii) oferta pública. Conforme al artículo 4 de la LMV, una oferta pública es una “invitación adecuadamente difundida realizada por una o más personas naturales o jurídicas, para el público en general o para ciertos segmentos del público, para llevar a cabo cualquier acto jurídico que incluye la colocación, adquisición o disposición de valores mobiliarios.
[7] De acuerdo al Reglamento de Oferta Pública Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios, Resolución CONASEV 141-98-EF-94.10, una oferta se considera “adecuadamente difundida” cuando se dirige a sus destinatarios, de manera individual o conjunta, simultánea o sucesiva, a través de cualquier medio, como diarios, revistas, radio, televisión, correo, reuniones, sistemas informáticos u otro que permita la tecnología, que resulte idóneo para dar a conocer el contenido de la misma a su destinatario.”
[8] El artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal señala: “Artículo 14.- Actos de violación de normas.- 14.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas. A fin de determinar la existencia de una ventaja significativa se evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la infracción de normas. 14.2.- La infracción de normas imperativas quedará acreditada: a) Cuando se pruebe la existencia de una decisión previa y firme de la autoridad competente en la materia que determine dicha infracción, siempre que en la vía contencioso administrativa no se encuentre pendiente la revisión de dicha decisión; o, b) Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia. En caso sea necesario, la autoridad requerirá a la autoridad competente un informe con el fin de evaluar la existencia o no de la autorización correspondiente.”
[9] La denominación de la ley es “Texto Único Concordante de la Ley Orgánica de la Comisión Supervisora de Empresas y Valores – CONASEV”. Cabe señalar que mediante Ley No. 29782 la Conasev cambió su denominación a SMV.
[10] El numeral 8 del artículo 3 de la Ley Orgánica de la SMV señala que: “Son atribuciones o facultades del Superintendente del Mercado de Valores las siguientes: (…) Intervenir administrativamente los locales u oficinas donde se presuma la realización de actividades exclusivas de las personas autorizadas por la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), sin contar con la mencionada autorización, y proceder a la clausura de sus locales u oficinas. Para dicho efecto, se contará con las atribuciones a que se refieren los incisos 6 y 7. Para dichas diligencias, la SMV se encuentra facultada para requerir la intervención del Ministerio Público. Asimismo, podrá disponerse la incautación de la documentación e información que en ellos se encuentre, para lo cual está facultada para demandar directamente el apoyo de la fuerza pública. De ser necesario el descerraje, este deberá contar con autorización judicial, la que deberá ser resuelta en un plazo máximo de un día hábil.”
[11] El último párrafo del artículo 11 señala: “La SBS está obligada a disponer la intervención de los locales en los que presuma la realización de las actividades indicadas en el presente artículo, sin la correspondiente autorización.”. Asimismo, el artículo 347 de la LFSF señala: “Corresponde a la SBS defender los intereses del público, (…) y denunciando penalmente la existencia de personas naturales y jurídicas que, sin la debida autorización ejerzan las actividades señaladas en la presente ley, procediendo a la clausura de sus locales, y, en su caso, solicitando la disolución y liquidación del infractor.”
[12] La primera disposición complementaria transitoria del Decreto de Urgencia No. 013-2020 señala: “(…) De no haberse adecuado, la SMV requerirá se impongan las restricciones tecnológicas correspondientes que imposibilite ofrecer sus servicios a la plataforma, coordinando con la autoridad competente para su ejecución.”
[13] Si bien a la fecha de elaboración del presente artículo no existe un reglamento aprobado, cabe señalar que el 29 de noviembre de 2020, la SMV difundió el proyecto de reglamento de la actividad de financiamiento participativo y de sus sociedades administradoras, y recibió comentarios hasta el 29 de diciembre de 2020.
[14] Conforme al artículo 21.3 del Decreto de Urgencia No. 013-2020, “los valores o préstamos asociados con proyectos de financiamiento participativo financiero que se ofrecen en las plataformas no son objeto de inscripción en el Registro Público del Mercado de Valores”.
