Javier Ferrero Díaz
Asociado Principal del Estudio Echecopar Asociado a Baker & McKenzie International.
1. Introducción
El 21 de marzo de 2022, los Estados Miembros del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial (“CIADI”) aprobaron las nuevas enmiendas a sus reglas, las cuales entraron en vigencia el 1 de julio de 2022. Estas enmiendas incluyen nuevas versiones de las Reglas de Arbitraje y Conciliación, del Mecanismo Complementario, así como por primera vez reglas separadas sobre el procedimiento de comprobación de hechos, y reglas sobre mediación, lo cual es materia del presente artículo.
De esta manera, el CIADI siendo consciente del avance de la mediación como mecanismo alternativo de solución de controversias, ha previsto necesario que se cuenten con reglas y regulaciones específicas para ello en el ámbito de controversias inversionista – Estado.
Por tanto, resulta importante conocer más sobre el procedimiento de mediación que ofrece el CIADI y la experiencia que ha tenido a la fecha.
2. Las nuevas Reglas de Mediación CIADI
Como punto de partida resulta necesario recordar que se entiende por “mediación”. Al respecto, la Convención de las Naciones Unidas sobre Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación, más conocida como “Convención de Singapur”, define a la mediación como “un procedimiento mediante el cual las partes traten de llegar a un arreglo amistoso de su controversia con la asistencia de uno o más terceros (ՙel mediador՚) que carezcan de autoridad para imponerles una solución.”[1] Asimismo, como explica Eduardo Ferrero Costa, “[e]n un sentido estrictamente funcional, (…) se puede decir que la mediación es la interposición de una tercera parte en una situación para facilitar o promover el proceso de negociación, a fin de obtener resultados mutuamente aceptados por ambas partes, que de lo contrario no estén en posibilidades de acordar.”[2]
Dicho esto, las Reglas de Mediación CIADI (“Reglas de Mediación”), tienen como ámbito de aplicación toda controversia relacionada con una inversión que involucre a un Estado o una Organización Regional de Integración Económica[3] (“ORIE”), y que las partes hayan consentido por escrito someter al Centro.
A continuación, se explican los diversos aspectos de este procedimiento ante el CIADI bajo las Reglas de Mediación:
a) El inicio del procedimiento de mediación
Para efectos de iniciar un procedimiento de mediación hay dos situaciones: (i) cuando haya un acuerdo previo por escrito de las partes para ir a una mediación; o (ii) cuando no haya dicho acuerdo por escrito.
Con relación al supuesto (i), cualquiera de las partes que quiera dar inicio a una mediación debe presentar una solicitud al Secretario General del CIADI y pagar el derecho de presentación, debiendo contener cierta información general requerida, que debe incluir entre otras cosas la siguiente:
- Indicar si la mediación involucra a un Estado o una ORIE;
- Describir la inversión con la que se relaciona la mediación;
- Una breve explicación de los asuntos a ser sometidos a mediación;
- Cualquier propuesta o acuerdo alcanzado por las partes respecto al nombramiento y las cualidades del mediador, así como sobre el proceso; y
- El acuerdo de las partes de mediar en aplicación de las Reglas de Mediación.[4]
Una vez recibida la solicitud de mediación, el Secretario General acusará recibo de la solicitud con prontitud y la transmitirá a la otra parte, cuando haya recibido el pago por el derecho de presentación.[5]
Con respecto al supuesto (ii), cualquier parte que quisiera iniciar un procedimiento de mediación debe presentar una solicitud al Secretario General del CIADI junto con el pago de derecho de presentación e incorporar la misma información requerida para el supuesto (i) – salvo el acuerdo de mediar que no existe – así como el incluir una oferta de mediación a la otra parte en virtud de las Reglas de Mediación y solicitar al Secretario General que invite a dicha parte a manifestar si acepta la oferta de mediación.[6]
Una vez recibida la solicitud de mediación, el Secretario General acusará el recibo de la misma con prontitud y transmitirá a la otra parte dicha solicitud invitándola a informar si acepta la oferta de mediación dentro de un plazo de 60 días calendario siguientes a la transmisión de la solicitud.[7] Si la otra parte informa que acepta la oferta de mediación, el Secretario General debe acusar recibo y transmitir la aceptación de la propuesta de mediación a la parte solicitante.[8] Sin embargo, si la otra parte no acepta la oferta de mediación dentro del plazo mencionado, o dentro de cualquier otro plazo que las partes hayan acordado, el Secretario General transmitirá a la parte solicitante la comunicación recibida e informará a las partes que no se hará ninguna otra actuación con relación a la solicitud de mediación presentada.[9]
En cuanto al registro de la Solicitud de Mediación en el CIADI, para el caso del supuesto (i) y supuesto (ii) – cuando la parte que recibe la oferta de mediación de la parte solicitante la haya aceptado – el Secretario General debe registrar dicha solicitud si sobre la base de la información proporcionada se puede apreciar que la solicitud se encuentra dentro del alcance de la Regla 2(1) de las Reglas de Mediación.[10]
b) Reglas procesales generales sobre la mediación
Como regla general se establece que toda información relacionada con el procedimiento de mediación, junto con toda la documentación generada tendrán el carácter de confidencial, salvo las siguientes excepciones: (i) que existe un acuerdo en contrario de las partes; (ii) que la información o el documento se encuentre disponible de manera independiente; o (iii) que la legislación aplicable requiere la revelación de dicha documentación.[11]
Asimismo, salvo que las partes acuerden lo contrario, será confidencial el hecho que las partes se encuentren realizando o hayan realizado una mediación.[12] Esto va de la mano con la obligación de las partes de no invocar en otros procedimientos postura u opinión alguna adoptada, así como ofertas de acuerdo, incluyendo opiniones que hayan sido expresadas por el mediador durante el procedimiento, salvo acuerdo contrario de las partes.[13]
c) Sobre el mediador, sus cualidades y nombramiento
Con relación a las cualidades que debe tener el mediador, las Reglas de Mediación establecen que éste debe ser imparcial e independiente de las partes, pero además las partes pueden acordar entre ellas que el mediador tenga experiencia o ciertas cualidades específicas.[14]
En cuanto al número, puede haber uno o dos mediadores, debiendo seguirse el siguiente procedimiento para su nombramiento[15]:
- Todo mediador será nombrado por acuerdo de partes.
- Si las partes no informan al Secretario General acerca del acuerdo sobre el número de mediadores dentro del plazo de 30 días calendario siguientes a la fecha de registro de la solicitud de mediación (“fecha de registro”), habrá un mediador nombrado por acuerdo de las partes.
- Las partes pueden solicitar de manera conjunta al Secretario General para que asista con el nombramiento de un mediador en cualquier momento.
- Si las partes no pudieran nombrar al mediador dentro del plazo de 60 días calendario siguientes a la fecha de registro, cualquiera de ellas pueda solicitar al Secretario General que nombre al mediador que aún no haya sido nombrado.[16]
- Si las partes no han nombrado un mediador dentro de un plazo de 120 días calendario contados desde la fecha de registro, o cualquier otro plazo acordado, el Secretario General informará a las partes acerca de la culminación del procedimiento de mediación.
Por otro lado, el mediador al aceptar su nombramiento debe presentar una declaración firmada manifestando su independencia, imparcialidad, disponibilidad y compromiso de mantener la confidencialidad de la mediación, teniendo una obligación continua de revelar cualquier cambio de circunstancias.[17]
d) El manejo del procedimiento por el mediador
De acuerdo a las Reglas de Mediación, el mediador tiene el rol de asistir a las partes “a encontrar una solución mutuamente aceptable de la totalidad o de parte de los asuntos en disputa”, no pudiendo imponer una resolución sobre la controversia.[18] Asimismo, el mediador debe actuar de buena fe, de manera expedita y eficiente en materia de costos.[19]
El mediador debe tratar a las partes de una forma igualitaria brindando a cada parte una oportunidad razonable de participar en el procedimiento de mediación.[20] Como parte de su labor, el mediador puede reunirse con las partes conjuntamente o por separado, pudiendo comunicarse en persona o por escrito, así como por cualquier otro medio que considere apropiado.[21] La información que reciba el mediador de una parte no puede ser revelada a la otra parte, sin la autorización de la parte que reveló dicha información.[22]
Por otro lado, en cuando a la fase escrita, las Reglas de Mediación establecen lo siguiente[23]:
- Cada parte debe presentar un breve escrito inicial al Secretario General describiendo los asuntos materia de controversia y su posición, así como sobre el proceso a seguir durante la mediación.
- Esto se debe presentar dentro de los 15 días siguientes a la fecha de transmisión de la solicitud de mediación y documentos de respaldo por el Secretario General al mediador, o dentro de cualquier otro plazo que el mediador establezca, previa consulta a las partes y en todo caso, antes de la primera sesión con las partes.
- Seguidamente, el Secretario General transmitirá los escritos iniciales de las partes al mediador y a la otra parte.
Para efectos de llevar a cabo el procedimiento de mediación, el mediador debe celebrar una primera sesión con las partes dentro del plazo de 30 días calendario siguientes a la fecha en que el Secretario General transmitió la solicitud de mediación al mediador, o teniendo en cuenta otro plazo que las partes hayan acordado.[24] El objetivo primordial de la primera sesión es determinar un Protocolo para llevar el procedimiento, el cual incorpora diversas cuestiones procesales, tales como: idioma, método de comunicaciones, lugar de las reuniones (si será en persona o virtual), las etapas del procedimiento, el tratamiento de la información, la participación de terceras personas, la división del pago de costos para el procedimiento, así como cualquier otra cuestión procesal relevante.[25]
El mediador realizará su labor de conformidad con el Protocolo acordado, debiendo tener en consideración las opiniones de las partes y los asuntos que se han sometido a mediación.[26] El mediador puede solicitar a las partes información adicional o la presentación de nuevos escritos si lo considera necesario, pudiendo incluso contar con la asistencia de un perito.[27] Como parte de su labor, el mediador puede formular recomendaciones orales o escritas para resolver cualquier asunto sometido a mediación, en caso las partes así lo soliciten.[28]
e) La terminación del procedimiento de mediación
El mediador o el Secretario General, en el supuesto que no se hubiere nombrado a un mediador, notificará a las partes sobre la terminación del procedimiento en los siguientes supuestos[29]: (i) si recibe una notificación de las partes de que han firmado un acuerdo de transacción; (ii) si recibe una notificación de las partes respecto a su acuerdo de terminar con la mediación; (iii) si una parte informa acerca de su retiro del procedimiento, salvo que las otras partes acuerden continuar con la mediación; (iv) si el mediador establece de que no hay probabilidad de resolución a través de la mediación; o (v) si las partes no han nombrado a un mediador dentro del plazo de 120 días calendario contados desde la fecha de registro de la solicitud de mediación, o dentro de cualquier otro plazo que las partes pudieran acordar.
La notificación de terminación del procedimiento de mediación debe contener un resumen breve de todo lo actuado, y la razón que lleva a la terminación de la mediación.[30]
3. La experiencia del CIADI sobre mediación a la fecha luego de un año de aplicación de las Reglas de Mediación
Recientemente el CIADI ha publicado un reporte denominado “The First Year of Practice Under the ICSID 2022 Rules” en donde resalta como se ha ido aplicando las nuevas reglas del CIADI y administrando los casos con las mismas.[31]
Con relación a las nuevas Reglas de Mediación, este reporte señala que a la fecha ya se ha presentado una solicitud de mediación bajo estas reglas y el CIADI anticipa un incremento en su uso, incluso en arbitrajes en curso. Asimismo, se menciona que en arbitrajes pendientes los tribunales pueden incorporar en su Orden Procesal No. 1 que las partes pueden buscar una solución amistosa de todo o parte de la controversia, incluyendo por medio de un procedimiento de mediación bajo las Reglas de Mediación.
También este reporte menciona que las partes que recurran a un procedimiento de mediación ante el CIADI pueden buscar ejecutar acuerdos de mediación bajo la Convención de Singapur, en caso sea aplicable. Cabe indicar que por medio de esta convención se busca generar un sistema homogéneo para que los acuerdos transaccionales internacionales resultantes de la mediación, puedan ser reconocidos por las cortes locales de cualquiera de los Estados Parte para efectos de su ejecución.
4. Conclusiones
Las nuevas Reglas de Mediación elaboradas por el CIADI han llegado para quedarse y representan una alternativa interesante a tomar en consideración, como mecanismo alternativo de solución de controversias inversionista – Estado. Como se puede ver de todo lo expuesto, el procedimiento de mediación ante el CIADI bajo sus reglas específicas es sencillo y requiere más que todo de la voluntad de las partes contendientes, en dejar que un tercero imparcial e independiente colabore en encontrar una solución favorable para ambas partes en una controversia existente, que pueda llevar a su terminación.
En el caso concreto del Perú que tiene una participación muy activa en arbitrajes de inversión ante el CIADI (a la fecha cuenta con 43 casos de los cuales, 23 se encuentran pendientes y 20 concluidos), sería importante quizás que la Comisión Especial que representa al Estado en controversias internacionales de inversión bajo la Ley No. 28933 considere la mediación como un nuevo camino a explorar al tratar con controversias inversionista – Estado.
Referencias bibliográficas
[1] Convención de las Naciones Unidas sobre los Acuerdos de Transacción Internacionales resultantes de la mediación, adoptada el 20 de diciembre de 2018 por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución No. 73/98, firmada el 7 de agosto de 2019 en Singapur por 46 Estados y que entró en vigencia el 12 de septiembre de 2020, art. 2.3. Actualmente esta Convención cuenta con 56 Estados Signatarios y con 11 Estados Contratantes. El Perú no es parte de esta Convención.
[2] Ferrero Costa, Eduardo, “La Mediación: Teoría y Práctica”, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1987, p. 44.
[3] La Regla 1 sobre “Definiciones” de las Reglas de Mediación CIADI, define a una ORIE como “una organización constituida por Estados a la que estos han transferido la competencia con respecto a cuestiones reguladas por estas Reglas, incluyendo la facultad para tomar decisiones vinculantes para dichos Estados con respecto a dichas cuestiones.”
[4] Ver Reglas de Mediación, art. 5 – “Iniciación de la Mediación sobre la Base de un Acuerdo Anterior de las Partes”.
[5] Ibíd., art. 5.5.
[6] Ibíd., art. 6 – “Iniciación de la mediación en Ausencia de Acuerdo Previo de las Partes.”
[7] Ibíd., art. 6.3.
[8] Ibíd., art. 6.4.
[9] Ibíd., art. 6.5.
[10] Ver Reglas de Mediación, art. 7.1. La Regla 2.1 de las Reglas de Mediación señala lo siguiente: “(1) El Secretariado está autorizado para administrar mediaciones que están relacionadas con una inversión, que involucren a un Estado o una ORIE, y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro.”
[11] Ibíd., Regla 10.1.
[12] Ibíd., Regla 10.2.
[13] Ibíd., Regla 11.
[14] Ibíd., Regla 12.
[15] Ibíd., Regla 13.
[16] De acuerdo con la Regla 13.4 de las Regla de Mediación, “[e]l Secretario General deberá consultar a las partes en la medida de lo posible sobre las cualidades, experiencia, nacionalidad y disponibilidad del mediador y hará lo posible por nombrar a cualquier mediador dentro de los 30 días siguientes a la fecha de recepción de la solicitud de nombramiento.”
[17] Ver Reglas de Mediación, Regla 14.3.
[18] Ibíd., art. 17.1.
[19] Ibíd., art. 17.2. De acuerdo con la Regla 9 de las Reglas de Mediación, las partes deben pagar en partes iguales los honorarios y gastos del mediador, así como los gastos administrativos y costos del CIADI.
[20] Ibíd., Regla 17.3
[21] Ibíd., art. 17.4.
[22] Ibíd.
[23] Ibíd., Regla 19.
[24] Ver Reglas de Mediación, Regla 20.1.
[25] Ibíd., Regla 20.3.
[26] Ibíd., Regla 21.1
[27] Ibíd., Regla 21.1 y 21.2.
[28] Ibíd., Regla 21.4.
[29] Ibíd., Regla 22.1.
[30] Ibíd., Regla 22.2.
[31] Ver “The First Year of Practice Under the ICSID 2022 Rules”, del 9 de agosto de 2023, disponible en la página oficial del CIADI en el siguiente link: https://icsid.worldbank.org/es/node/93321 (última visita el 17 de agosto de 2023).
