Alex Pinedo-Mindreau

Abogado por la Universidad de Lima y Máster en Derecho Internacional de la Empresa por la Universidad de Barcelona. Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, árbitro y especialista en prevención y solución de conflictos. Miembro asociado del Chartered Institute of Arbitrators (Ciarb). Actualmente, se desempeña como Gerente Legal en PROINGENIEROS.

En el Perú, muy recientemente, existe una tendencia en crecimiento, la cual se centra en promover la mediación dentro de nuestro país, intentando implementar su uso en los conflictos más comunes, los cuales se encuentran relacionados a las materias civil y comercial. Cada vez existen más conversatorios relacionados a este tema, más profesionales se especializan en esta herramienta jurídica y, en esa misma línea, instituciones que administran medios alternativos de resolución de conflictos buscan implementar la administración de la mediación como uno de sus servicios.

Ahora, antes de entrar en detalle, es necesario definir o delimitar lo que es la mediación. Como tal, es un procedimiento jurídico que consiste en el diálogo asistido por un tercero entre dos o más partes, que tiene como finalidad la búsqueda de un acuerdo que solucione el conflicto y que haga que la relación interpersonal se mantenga. El mediador, el tercero que ejerce la función de facilitar la administración de una solución entre las partes, tiene como trabajo primordial promover el diálogo entre ellas para que, de esta forma, puedan ponerle fin a su disputa.

Es importante mencionar que este tercero independiente e imparcial no necesariamente tiene como función la de proponer una solución al conflicto —por lo general, no la tiene—, pero ello dependerá del tipo de mediación por el que opten las partes, ya sea facilitativa o evaluativa. En la primera, el mediador es solo un facilitador del diálogo entre las partes en conflicto, ayudándolas a acercarse y a que, entre ellas, exploren la posible solución; mientras que, en la segunda, además de lo indicado, el mediador puede realizar una evaluación acerca del conflicto y hasta proponer una solución a las partes, quienes tienen la opción de aceptarla o no.

Como herramienta de solución de conflictos, la mediación resulta interesante y su uso es atractivo en las disputas que puedan existir dentro de nuestro país. Pero, ante ello, es importante hacernos una pregunta: ¿la mediación tiene respaldo normativo en nuestro país? La respuesta es un no. Sin embargo, realmente es un “no” a medias, porque lo que no tenemos es una disposición normativa o ley que regule a la mediación de forma general, como sucede con el arbitraje, a través del Decreto Legislativo N.º 1071, o la conciliación extrajudicial, con la Ley N.º 26872.

A pesar de no contar con una norma que regule la mediación de forma general, como sí existe en los casos de otros medios alternativos de resolución de conflictos, ello no quiere decir que esta herramienta no cuente con cierto respaldo normativo en distintos cuerpos normativos que son de aplicación en el Perú. De hecho, en muchos ámbitos jurídicos, la mediación es una opción a poder utilizarse en distintas situaciones de nuestra realidad nacional, como en los casos que se describen a continuación:

• Las Convenciones de La Haya y la Carta de las Naciones Unidas

Las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 fueron reuniones internacionales que tuvieron por finalidad establecer acuerdos para crear condiciones para la resolución pacífica de controversias internacionales, siendo el Perú participante de la segunda convención. Estos instrumentos son relevantes para el ámbito de los medios alternativos de solución de conflictos porque establecieron la creación de la Corte Permanente de Arbitraje. No obstante, su relevancia no solo se reduce a ello; de hecho, establecieron por primera vez que los Estados puedan resolver sus diferencias a través de medios pacíficos, tales como el arbitraje, los buenos oficios y la mediación.

El Título II de la Convención de La Haya de 1907 establece el marco para los buenos oficios y la mediación. Es necesario mencionar que, en el ámbito del derecho internacional público, estos son dos medios de resolución pacífica de controversias distintos. El primero se encuentra relacionado con la intervención de un tercero para establecer el contacto entre las partes sin ser parte de la negociación ni formular propuestas —en un sentido coloquial, ayuda a que se consiga una primera reunión—, mientras que, en la mediación —en este ámbito en específico—, el tercero nos acompañará durante todo el procedimiento, será parte del diálogo de la negociación y podrá proponer soluciones.

En efecto, el artículo 2 de la mencionada convención es el que habilita a los Estados a poder recurrir a los buenos oficios o la mediación:

“Artículo 2.-

En caso de grave disentimiento o de conflicto, antes de convocar a las armas, las Potencias contratantes acuerdan recurrir, tanto cuanto las circunstancias lo permitan, a los buenos oficios o a la mediación de una o de varias Potencias amigas.”

Las Convenciones de La Haya tuvieron como principal objeto prevenir, tanto cuanto sea posible, el recurrir a la fuerza en las relaciones entre Estados y promover el mantenimiento de la paz. Realmente, esta finalidad nos suena bastante familiar, y ello se debe a que estos instrumentos también sirvieron como inspiración para la Carta de las Naciones Unidas de 1945, de la cual el Perú depositó en el mismo año el instrumento de ratificación.

El mantener la paz y la seguridad internacional, así como fomentar las relaciones de amistad entre los Estados, son algunos de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas. Y la razón por la cual aterrizamos en este instrumento internacional es porque también regula la mediación como mecanismo de resolución pacífica de controversias entre Estados, en específico, en el siguiente artículo:

“Artículo 33.-

• Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.

• El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios.”

Ahora, habiendo realizado el presente desarrollo respecto del derecho internacional y el arreglo pacífico de controversias entre Estados, es importante poder realizar una primera conclusión: si bien el Perú no cuenta con un marco general para la mediación, la mediación entre Estados sí es de aplicación en nuestro país, por lo que tenemos, por así decirlo, un primer tipo de mediación que sí se encuentra regulado, al ser los tratados parte de nuestro derecho nacional conforme a nuestra Constitución Política.

• TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y su Reglamento

El Decreto Supremo N.º 010-2003-TR aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, y el Decreto Supremo N.º 011-92-TR aprobó el Reglamento de la presente ley. Ambas normas tienen por finalidad regular las relaciones entre trabajadores organizados (sindicatos) y empleadores, para sus derechos y obligaciones, a través de la negociación y la obtención de acuerdos. Estas disposiciones normativas son importantes para el análisis de la presente situación porque establecen a la mediación como uno de los medios para poder solucionar los conflictos entre los trabajadores organizados y sus empleadores.

En específico, el Capítulo IV del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas establece el marco para poder solucionar los conflictos de este ámbito mediante la negociación directa, la conciliación y la mediación. El artículo 42 de dicho reglamento señala la gestión que debe realizar el mediador para tratar de que las partes encuentren una solución:

“Artículo 42.- 

El mediador desarrollará su gestión en el plazo que señalen las partes, o a falta de éste en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, contados desde su designación. Al término de dicho plazo, si no se hubiera logrado acuerdo, el mediador convocará a las partes a una audiencia en las que éstas deberán formular su última propuesta en forma de proyecto de convención colectiva. El mediador, presentará una propuesta final de solución, la que de no ser aceptada por escrito por ambas partes dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, pondrá fin a su gestión.”

Lo más relevante de este artículo es que prevé para el mediador la posibilidad de presentar una propuesta de solución; es decir, este cuenta con facultad propositiva, por lo que podemos considerar que, para el ámbito de los conflictos al amparo de las relaciones colectivas del trabajo, el tipo de mediación que es aplicable es la mediación evaluativa.

En ese mismo orden, lo más importante de este ámbito normativo para la mediación es la calidad que se le otorga al acuerdo adoptado en una mediación. El acta de conciliación que contiene un acuerdo que pone fin a un conflicto, o un laudo arbitral, tiene calidad de cosa juzgada, porque así lo han establecido las leyes que regulan estos medios alternativos de solución de conflictos. Frente a ello, ante una falta de regulación general de la mediación en el Perú, no tenemos un respaldo legal acerca de la calidad que podría tener un acuerdo adoptado en una mediación. Claramente lo pactado obliga, pero no tenemos respaldo de que este documento sea un título ejecutivo por sí mismo, al igual que un laudo o un acta de conciliación.

El problema descrito anteriormente no es una situación que se encuentre solucionada en las relaciones colectivas del trabajo. A pesar de que el artículo 70 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo señala que los acuerdos adoptados en conciliación o mediación, los laudos arbitrales y las resoluciones de la Autoridad de Trabajo tienen la misma naturaleza y surten idénticos efectos que las convenciones adoptadas en negociación directa, el artículo 57 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N.º 29497) no establece al acuerdo de mediación como título ejecutivo, por lo que el mismo, para poder ser ejecutable, deberá encontrarse en forma de transacción extrajudicial.

• Protocolo para la mediación en conflictos sociales con enfoque en derechos humanos: 

La Defensoría del Pueblo es un organismo autónomo y tiene como finalidad defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, así como supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

En salvaguarda de los derechos de los ciudadanos, como garante, la Defensoría del Pueblo ha desarrollado un protocolo para la mediación en conflictos sociales con enfoque en derechos humanos. Para esto, es importante conocer que el Perú tiene una realidad nacional diversa; podemos considerarnos un país con una gran variedad étnica, lingüística, cultural y económica. Asimismo, es en esta diversidad donde pueden originarse diversos conflictos sociales, los cuales enfrentan a una comunidad con el Estado o una empresa.

La mejor postura para poder abordar este tipo de conflictos es la interculturalidad: es considerar que, dentro de nuestro país, existen diferencias, pero estas no son mejores ni peores que otras. Por el contrario, todas merecen el mismo respeto. Es por ello que la Defensoría del Pueblo ha elaborado este protocolo, para poder abordar los conflictos sociales y facilitar el diálogo entre las partes, actuando directamente como mediadora.

Este organismo del Estado, a través de su mediación, busca promover una cultura de paz y reconciliación. Además, puede actuar de oficio o a solicitud de parte. También es importante mencionar que puede actuar como mediadora o como un tercero garante de derechos humanos, dependiendo del caso específico y del grado de tensión que puedan tener las partes.

En esa misma línea, la mediación que aplica la Defensoría del Pueblo para los conflictos sociales es una mediación de tipo evaluativa, ya que, además de promover el diálogo y facilitar la obtención de acuerdos, también puede sugerir alternativas de solución al conflicto. Adicionalmente a lo descrito, no solamente acompañará a las partes a que encuentren una solución y logren un acuerdo, sino que garantizará la implementación efectiva de los acuerdos logrados.

Sobre este ámbito, nuevamente, a pesar de que no contamos con un marco general para la mediación en el Perú, sí contamos con respaldo normativo para la mediación defensorial en conflictos sociales: existe un protocolo que establece el alcance y la actuación de la Defensoría del Pueblo en este tipo de conflictos.

• ¿Existe o no respaldo normativo para la mediación?

En conclusión, podemos afirmar que, aunque la mediación no cuenta con una norma que la regule de forma general en el Perú —tal como en el caso de la conciliación extrajudicial o el arbitraje—, sí tiene respaldo normativo en distintos cuerpos legales e instrumentos internacionales que son aplicables en nuestro país. Desde el derecho internacional público hasta normas internas como la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo o el Protocolo para la mediación en conflictos sociales con enfoque en derechos humanos, existen bases jurídicas que permiten su uso y desarrollo, aunque no en el ámbito que preferiríamos, como lo es el ámbito comercial y civil.

El respaldo que tiene la mediación en el Perú aún es parcial y disperso. No tenemos un marco normativo uniforme que establezca tipos de mediación, efectos de sus acuerdos, reglas para su trámite, administración de este procedimiento, entre otros. Esta falta de regulación genera incertidumbre, sobre todo cuando comparamos los efectos de una mediación con los de una conciliación extrajudicial o un arbitraje en el Perú, los cuales sí tienen consecuencias claramente definidas en nuestro sistema legal.

Finalmente, es importante y necesario, a fin de eliminar esta incertidumbre, trabajar un cuerpo normativo general de mediación que recoja todas estas experiencias y regule, de forma clara y precisa, su aplicación y utilidad en nuestro país. Solo de esta forma transformaremos a este medio alternativo de resolución de conflictos en una alternativa real y efectiva para la solución de controversias en el territorio nacional.

BIBLIOGRAFÍA

Convención de La Haya para la Solución Pacífica de los Conflictos Internacionales de 1899. (1899). https://www.icrc.org/es/doc/resources/documents/misc/5fzmjy.htm

Convención de La Haya para la Solución Pacífica de los Conflictos Internacionales de 1907. (1907). https://www.icrc.org/es/doc/resources/documents/misc/5fzmkz.htm

Defensoría del Pueblo. (s.f.). Protocolo para la mediación en conflictos sociales con enfoque de derechos humanos. https://www.defensoria.gob.pe

Organización de las Naciones Unidas. (1945). Carta de las Naciones Unidas. https://www.un.org/es/about-us/un-charter

Perú. Constitución Política del Perú. Diario Oficial El Peruano, 31 de diciembre de 1993.

Perú. Decreto Legislativo N.º 1071. Decreto Legislativo que norma el arbitraje. Diario Oficial El Peruano, 28 de junio de 2008.

Perú. Decreto Supremo N.º 010-2003-TR. Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Diario Oficial El Peruano, 30 de septiembre de 2003.

Perú. Decreto Supremo N.º 011-92-TR. Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Diario Oficial El Peruano, 27 de marzo de 1992.

Perú. Ley N.º 26872. Ley de Conciliación Extrajudicial. Diario Oficial El Peruano, 27 de julio de 1997.

Perú. Ley N.º 29497. Nueva Ley Procesal del Trabajo. Diario Oficial El Peruano, 15 de enero de 2010.