Independencia judicial y Estado de derecho: una mirada decolonial al derecho

César Bazán Seminario

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Master en Estudios Latinoamericanos por la Universidad Libre de Berlín. Doctorando, Albert-Ludwigs Universität, Friburgo
ALMA Fellow en el Arnold Bergstraesser Institut

Según teóricos y activistas de la opción decolonial (Quijano y Wallerstein 1992, Castro-Gómez y Grossfoguel 2007, Mignolo 2009, entre otros), persiste en el sistema-mundo una matriz de dominación colonial basada en la diferencia étnico/racial, que se reproduce en lo cotidiano e implica una repartición de los roles de producción tanto a nivel local como mundial, con sus centros y periferias. En esa línea, la mirada decolonial critica la instauración de un discurso dominante eurocentrista que coloca a la cabeza de las relaciones de poder al ser humano, especialmente hombre adulto blanco heterosexual, cuyas relaciones con la naturaleza se basan en la instrumentalización de la misma.

La crítica decolonial, caracterizada por Quijano (2000, 2007) como la colonialidad del poder, nos permite dar una mirada a determinados conceptos jurídicos y políticos que forman parte del marco normativo a través del cual regulamos el quehacer cotidiano. En esa línea, propongo analizar cómo se expresa la colonialidad del poder en el derecho, a partir de una revisión crítica de dos conceptos jurídicos: Estado de derecho e independencia judicial.

El derecho como una manifestación de la colonialidad del poder

El derecho (las normas jurídicas, su cumplimiento y su aplicación forzada) es producto de negociaciones e imposiciones de acuerdo al contexto y a los condicionamientos estructurales de cada sociedad. El derecho vigente es un producto ideológico, resultado del ejercicio del poder. El derecho no es un producto aséptico, imparcial o ajeno al debate político. Esto nos lo recuerda Oscar Correas, de manera provocadora, al decir que el objetivo de las ciencias jurídicas es completamente político y que quienes detentan el poder necesitan que “nadie se fije en esa descarada justificación que de su actividad hace la ideología jurídica (1993: 121)”. Urteaga hace algo similar citando a Nader: el derecho no es neutral (2002). Por el contrario: el derecho toma partido por una o varias determinadas posiciones de acuerdo al contexto y a los condicionamientos estructurales. No hay pureza en el derecho, como lo ha demostrado Warat (1981).

Desde una mirada postcolonial, Darian-Smith sugiere que el derecho europeo fue, de diferentes maneras, el mecanismo formal e institucional, a través del cual los gobiernos coloniales oprimieron y controlaron a las colonias durante siglos (2013: 254). Mientras que desde un ángulo diferente pero complementario, Ortiz (1989) sugiere que el proceso independentista (en su caso de estudio, el peruano), a pesar de haber sido un proceso de ruptura, primaron las continuidades, repeticiones y retornos, por encima de las sustituciones normativas. El período republicano o postcolonial siguió entonces marcado por la persistencia colonial del derecho.

Frente a ese panorama, donde la colonialidad del poder operaría, corresponde re-pensar ciertos conceptos. Esa es precisamente la invitación del jurista colombiano Barreto, quien nos propone decolonizar los derechos, en su caso los derechos humanos, como parte de un proyecto de decolonización epistemológica de mayor calado, que desplace al eurocentrismo y re-contextualice al conocimiento jurídico (Barreto 2012).

Analizar el derecho desde la opción decolonial implica verlo precisamente como una de las manifestaciones cotidianas de la colonialidad del poder. En ese sentido, desde la opción decolonial se podría afirmar que el derecho es expresión de la matriz de dominación colonial, que persiste a pesar de que la etapa colonial ha terminado formalmente. La expresión legal de la matriz colonial, que se manifiestan a través de prácticas jurídicas, tiene como escenario el sistema-mundo, donde hay centros occidentales y periferias en el Sur Global, y basaría su jerarquía de dominación en la diferencia étnico/racial para la repartición cotidiana del poder a través de los roles de producción tanto a nivel local como mundial. Siguiendo esa misma lógica, el derecho y su práctica reafirmarían el discurso dominante que, como ya hemos dicho, coloca a la cabeza de las relaciones de poder al ser humano, especialmente al hombre adulto blanco heterosexual, que legitima y celebra su propio dominio de la naturaleza.

Paso ahora a analizar decolonialmente dos conceptos básicos para el derecho y la ciencia política: independencia judicial y Estado de derecho.

Concepto 1: La independencia judicial y su paradoja

El primer concepto que quiero contrastar con las ideas de la opción decolonial es la independencia de los jueces. La independencia de los jueces es considerada como un valor importante para el funcionamiento del sistema judicial (ver por ejemplo Naciones Unidas 1985), a pesar de que en la experiencia latinoamericana la práctica de la independencia se asemeje más a una ficción que a la realidad (Pásara 2018).

La independencia es atribuida principalmente a los jueces. Sin embargo, como es un valor tan importante para la aplicación del derecho no es privativa de este grupo de funcionarios públicos, sino que también se habla por ejemplo de la independencia de los fiscales. Pero yo voy a centrar mi análisis en los jueces. Linares, tras hacer un prolijo estado de la cuestión sobre la independencia en la literatura jurídica y política, observa que dicho concepto es normativo y que significa, en su dimensión positiva, que el juez al resolver un caso concreto debe aplicar el derecho (es decir, lo que dicen las leyes y las otras fuentes del derecho) y, en su dimensión negativa, que otros agentes no ejerzan un poder ilegal sobre los jueces (Linares 2004).

Siguiendo dicho razonamiento, si los jueces están libres de presiones ilegales y aplican el derecho ejercerán plenamente su independencia. Sin embargo, desde una aproximación decolonial dicha afirmación conduce a un callejón sin salida, pues partimos de la idea de que el derecho mismo no es neutral, sino que es producto de negociaciones e imposiciones de acuerdo al contexto y a los condicionamientos estructurales de cada sociedad, y más aún si consideramos que el derecho está signado por la colonialidad del poder.

Según la línea de argumentación de la opción decolonial, el derecho no es independiente, sino que muestra una cierta continuidad con el sistema colonial y el derecho mismo reproduce la colonialidad del poder. En ese sentido, el derecho tomaría partido por ciertos sujetos y colectivos sociales. De hecho, Pásara nos recuerda que en su aplicación el derecho fortalece desigualdades sociales:

Las desigualdades aparecen de manera más notoria cuando comparecen ante el aparato quienes pertenecen a los sectores sociales más vulnerables y aquellos que, por determinada razón, pueden sufrir discriminación. Mujeres, indígenas y gentes de color, pobres y analfabetos reciben un trato inferior. Con ellos, homosexuales, prostitutas y delincuentes de poca monta están expuestos a recibir «todo el peso de la ley», afrontando un riesgo que no amenaza a quienes se hallan entre los sectores sociales mejor situados y pueden pagar los costos de un acceso privilegiado al sistema. El aparato de justicia refleja y multiplica las desigualdades correspondientes a fracturas étnicas, de género y de clase que al subsistir cuestionan la pretendida modernidad de estas sociedades (Pásara 2014: 19).

Con esa descripción expongo con mayor facilidad la paradoja de la independencia de los jueces: es precisamente la aplicación de ese derecho –tan dependiente y colonial, por llamarlo de alguna manera- la que define precisamente lo contrario: la independencia del juez. La paradoja consiste en que un juez será independiente si aplica un derecho que no es independiente, sino que está habitado por la colonialidad del poder. Se ha instaurado en la sociedad un discurso legitimador mediante el cual una persona juez se percibe independiente, a pesar de que la actuación de esa persona juez reproduciría y actualizaría la matriz de dependencia de la colonialidad del poder.

Concepto 2: Estado de derecho: Del Estado de derecho al Estado plural de derecho

La literatura especializada, sobre todo aquella que opta por un desarrollo amplio de democracia relacionado a la calidad y la transición o consolidación democrática e incluso análisis históricos de gobiernos populistas, asume que el Estado de derecho es un componente esencial de la democracia (O´Donnell 2001, Merkel y otros 2003). Dicho concepto, léase Estado de derecho, tuvo un vasto desarrollo en Europa bajo las voces de Rule of Law, État de droit y Rechtsstaat. Si bien se trató de un desarrollo paralelo y signado por las particularidades de cada localidad, el sustrato común a todos estuvo en la limitación del poder bajo la idea de Estado-nación.

En ese sentido, una primera aproximación nos dice que el concepto Estado de derecho está relacionado con la legalidad como límite del ejercicio del poder público, pero también privado (Diaz 1996, Raz 1997). Esta mirada es complementada por autores que agregan otros elementos al concepto Estado de derecho como la división de poderes, el respeto de los derechos fundamentales, la accountabillity, etc. (O´Donnell 1998, Summers 2009). Asimismo, quiero resaltar que en dicha lógica el monopolio estatal de la violencia legítima es un presupuesto de la noción de Estado de derecho (Weber 1921), la misma que identificándose con legalidad establece un sistema de fuentes para crear, modificar o eliminar reglas jurídicas vigentes para todas las personas bajo el ius imperium de un Estado.

Por otra parte, el diseño normativo en muchos países latinoamericanos optó por incluir al pluralismo jurídico (constitución colombiana de 1991, peruana de 1993, venezolana de 1999, ecuatoriana de 2008, boliviana 2009, etc., Convenio 169 de la OIT sobre derechos de pueblos indígenas, entre otros documentos normativos). Este diseño normativo contradice el concepto de Estado de derecho, tal como lo hemos definido anteriormente, pues amplía el contenido del término legalidad y rompe con el monopolio estatal de la violencia legítima.

Con la incorporación del pluralismo jurídico, la legalidad ya no puede ser entendida como la producción del derecho a través del sistema tradicional de fuentes del derecho (legislación, jurisprudencia, etc.), sino que debe incorporar la producción de derecho a través de los mecanismos recurridos por los pueblos y comunidades, avalados por el reconocimiento del pluralismo jurídico (léase rondas campesinas, los llamados pueblos indígenas y las diferentes comunidades afro-latinoamericanas). Igualmente, no es posible más hablar de un monopolio estatal de la violencia legítima. Al reconocer que privados (léase nuevamente rondas campesinas, los llamados pueblos indígenas y las diferentes comunidades afro-latinoamericanas) pueden ejercer su derecho, el Estado les está reconociendo el uso de mecanismos coercitivos para ello. De ese modo, el Estado pierde su monopolio. Aunque pareciera que el Estado conservara una posición hegemónica para el ejercicio de la violencia legítima.

La inclusión del pluralismo jurídico en el diseño conceptual del Estado de derecho, nos lleva a reformular dicho concepto en clave decolonial y preferir uno similar, al que podríamos denominar Estado plural de derecho (Bazán 2012).

A modo de conclusión

En las líneas anteriores he tratado de analizar cómo se expresa la colonialidad del poder en el derecho a través de dos conceptos jurídicos básicos: independencia judicial y Estado de derecho. Con esos dos ejemplos, traté de hacer visibles las incoherencias del derecho. Este esfuerzo no es solo un esfuerzo intelectual, puesto que, al analizar un área del saber tan cercana al poder, como el derecho, se busca cuestionar el poder mismo del Estado, que utiliza el lenguaje jurídico para expresarse violentamente.

Sin embargo, la tarea no solo ha sido aportar al trabajo de desmontar el aparato conceptual. Con el concepto Estado plural de derecho pretendo avanzar también en la reconstrucción teórica, tomando algunos elementos interesantes del aparato epistemológico occidental y creando nuevos conceptos. Es decir, trato de poner en práctica lo que Dussel llama la transmodernidad (2004: 18).

Ponencia presentada en el IV Congreso de Estudios Poscoloniales y VI Jornadas de feminismo poscolonial, Buenos Aires, 12-15 de noviembre de 2018.

Referencias