Jorge Luis Bejarano Delgado
Abogado por la USMP. Magíster en Derecho Procesal por la USMP. Estudios de maestría de Derecho Civil en la PUCP. Docente de la Universidad de Lima.
I. Introducción
En nuestro país existe un rechazo considerable por parte de las comunidades indígenas a la forma como procede el Estado cuando toma conocimiento de la existencia de recursos naturales, sean estos minerales, energéticos o hidrocarburos de alto valor, en el subsuelo de su territorio.
Sí bien es cierto existe una retribución o indemnización a cambio de la extracción de los recursos naturales -e incluso algunas veces hasta se constituyen fideicomisos en favor de las comunidades a modo de compensación- a vista de lo que ocurre en la realidad, queda evidenciado que estas conductas resarcitorias resultan insuficientes, en tanto persiste el descontento de estas comunidades al no percibir los beneficios directamente -aunados al deterioro de su ambiente- y, como consecuencia, se generan arduas protestas sociales que no permiten explorar ni explotar los recursos naturales y gozar de sus beneficios económicos.
Siendo así, en el presente trabajo, se pretende hacer una breve reflexión sobre cuál es el motivo que da origen al problema descrito, con el propósito de esbozar una respuesta de cómo sería la manera más idónea para que las partes en conflicto puedan arribar a una solución adecuada.
II. El derecho de autodeterminación de las comunidades indígenas
Uno de los derechos más importantes que goza un Estado es el de la autodeterminación. Este derecho de acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es aquel mediante el cual un pueblo “establece libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales”[1]. Es decir, se trata de un derecho mediante el cual se brinda plena autonomía a un Estado respecto de su desarrollo político, social y cultural, lo que incluye la libre disposición de sus riquezas y recursos naturales.
Pues bien, la doctrina ha clasificado la autodeterminación en dos tipos: la autodeterminación externa y la interna. Según Merino (2018):
La primera se refiere a una situación en la cual una nación específica tiene el derecho a ser una república independiente frente a la comunidad internacional, y el último se refiere a la situación en la cual diferentes naciones coexisten dentro de un Estado específico y mantiene algunos grados de autonomía política, sin embargo, bajo un marco legal y político unitario (p. 468).
Cabe resaltar que la autodeterminación interna ha sido recogida, entre otros textos importantes, en la Convención Nro. 169 de la OIT, en cuyo extremo referido a la autodeterminación de la propiedad refiere lo siguiente:
Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
Entonces, el derecho de autodeterminación permite tanto al Estado como a las poblaciones indígenas debidamente reconocidas que se encuentren dentro de este, la libre elección de su condición política y el desarrollo económico, social y cultural, así como la soberanía sobre su territorio y sus recursos naturales.
Sin embargo, a pesar de ello, “el derecho a la autodeterminación y a la soberanía sobre los recursos naturales es raramente aplicado en todas sus dimensiones” (Osden & Golay, p. 62), toda vez que en el Perú suelen ser aplicados desde una representación multicultural y no plurinacional[2].
Así es, en el Perú, se aplica -en el mejor de los casos- el derecho de autodeterminación de las comunidades indígenas desde un plano multicultural, toda vez que, si bien existen mecanismos constitucionales como la prórroga de la función jurisdiccional[3] o legales como la consulta previa[4], estas medidas no son suficientes para garantizar el respeto efectivo del derecho de autodeterminación. Prueba de ello es que, por ejemplo, la opinión que pueda brindar la comunidad indígena vía consulta previa no tiene carácter vinculante, es decir, en el supuesto que la comunidad indígena exprese su total disconformidad con las intenciones del Estado por intervenir sobre su territorio, este igualmente podría ejecutarlas a su discrecionalidad.
Pero incluso en el supuesto de que la opinión de la comunidad indígena fuera vinculante, esta figura legal continuaría siendo insuficiente a efectos de tutelar eficazmente el derecho de autodeterminación porque, en cualquier caso, el Estado continuaría inmiscuyéndose y atribuyéndose prerrogativas como las de disponer y gozar de un territorio que, sobre la base de la autodeterminación interna, no le deberían ser propias, pues dicho territorio forma parte de la propiedad de las comunidades indígenas.
Entonces, ¿cuál sería la solución a esta problemática? Desde el análisis de las premisas expuestas, la solución consiste en fortalecer el derecho de propiedad de las comunidades indígenas, de tal forma que no solo se respete su propiedad del suelo, sino también del subsuelo, esto tendría como consecuencia que las comunidades indígenas sean propietarias también de los recursos naturales que se puedan encontrar debajo del suelo de su territorio y así puedan disponer de tales recursos conforme a sus propios intereses. Solo así se protegería eficazmente el derecho de autodeterminación en un marco de Estado plurinacional.
III. El derecho de propiedad del subsuelo y el libre mercado
Según Madison (1792), “el término propiedad en su uso particular, significa aquel poder que una persona reclama y ejercita sobre las cosas externas del mundo, y que excluye a todos los otros individuos. En su aceptación más amplia y correcta comprende todo aquello a lo cual una persona tiene derecho y a lo cual puede asignarle valor y que permite a todos los demás gozar de similar prerrogativa” (Krause, 2016, pág. 82). En la misma línea, Gonzáles (2013) manifiesta que la propiedad es un derecho subjetivo y abstracto, que implica el reconocimiento normativo del interés de un sujeto sobre un bien y, en virtud del cual, los terceros quedan colocados en situación de extraneidad total.
En la propiedad del suelo es posible afirmar que las comunidades indígenas gozan de las facultades descritas anteriormente; sin embargo, no sucede lo mismo cuando se hace referencia a la propiedad del subsuelo, dado que, de acuerdo al Art. 66[5] y 194[6] de la Constitución, dicha propiedad se “pierde” en caso se encuentren recursos naturales dentro este.
En atención a este precepto, si bien el Estado reconoce a los privados el derecho de la propiedad del subsuelo, esto cambia en los supuestos en que dentro de este se encuentren recursos naturales, en tanto el propietario del suelo deja de serlo respecto del subsuelo y este pasa a ser de propiedad del Estado. Dicho de otra forma: si en el subsuelo no hay nada, la propiedad es de la comunidad indígena; pero si hay algo de riqueza en esta, la propiedad pasa a ser del Estado.
Siendo así, cuando se descubre que existen recursos naturales debajo de las tierras de propiedad de las comunidades indígenas estas le son despojadas por el Estado a fin de que puedan realizarse las explotaciones de dichos recursos. Y, claro está, la resistencia ante el despojo (que bien podría denominarse “robo legal”) de tierras en la mayoría de los casos no se produce mediante conductas pacíficas, sino todo lo contrario.
Lo anteriormente descrito puede tener sustento en un aforismo de la teoría liberal que señala que “allí donde hay violencia hay indefinición del derecho de propiedad y que allí donde existen conflictos sociales es porque existe una indefinición o incorrecta definición de los derechos de propiedad” (Guersi, 2011). Por lo que, en algunos casos, las conductas violentas que se producen por parte de las comunidades indígenas no tienen su origen en una supuesta falta de educación o bagaje cultural, como hay veces se pretende hacer creer por parte de algunos agentes políticos o medios de comunicación; sino responden a un comportamiento común de quien se considera vulnerado en su derecho, que -sin compartir ni justificar los medios violentos utilizados- puede ser entendido en el fondo del reclamo ante la incorrecta actuación del Estado.
Una medida importante para contribuir a afrontar este problema social sin duda sería definir y proteger la propiedad privada en todo sentido, de tal manera que también se proteja la propiedad del subsuelo. Adoptando esta política pública se podrían reducir este tipo de conflictos sociales, toda vez que sería la propia comunidad indígena quien tuviese, sobre la base de la autonomía privada de la voluntad, la potestad exclusiva de disponer sobre los recursos naturales de sus tierras. Y así, al existir consentimiento del propietario y no coacción por parte del Estado, no se quebrantaría la paz social.
En la misma línea, Bullard (2009) indica lo siguiente:
Si el sistema legal pusiera las cosas en su lugar, y le entregara a las comunidades no solo la tierra, sino lo que esta contiene, habría un solo propietario: la comunidad. Esta negociaría directamente con el interesado en explotar los recursos y no sentiría que para defender lo que se siente como suyo tiene que bloquear carreteras y matar policías. Solo tiene que usar su derecho de propiedad y el derecho contractual, para obtener lo que quiere.
Y esto tiene su explicación en que “el cambio interpersonal de bienes y de servicios crea el lazo que une a los hombres en sociedad” (Von Mises, 2015, p. 233), pues un importante mecanismo para generar mejores relaciones intersubjetivas reside en la libertad de contratar.
En resumen, la propiedad es un derecho fundamental que permite a una persona ejercer control exclusivo sobre un bien, excluyendo a otros. Las comunidades indígenas disfrutan de este derecho en relación con la tierra que ocupan, pero no cuando se trata del subsuelo donde se encuentran recursos naturales económicamente valiosos. Esta transferencia forzada de derechos que irrumpe la propiedad y autodeterminación a menudo conduce a conflictos y resistencia, ya que las comunidades se ven privadas de lo que consideran suyo por derecho. La solución propuesta es una reforma constitucional que redefina y proteja la propiedad privada en todas sus formas, incluyendo el subsuelo, lo que permitiría a las comunidades indígenas gestionar sus recursos naturales de manera autónoma, reduciendo los conflictos y promoviendo una sociedad pacífica basada en el libre mercado.
IV. La moralidad del respeto de la autodeterminación y propiedad privada
De lo desarrollado se puede apreciar que existen dos maneras de afrontar el problema: con o sin intervención del Estado para disponer de las tierras de propiedad de las comunidades indígenas. Es decir, o se opta por “la cooperación social que va implícita en un intercambio de voluntades libres entre individuos libres, o la coacción, sea esta física o por vía supuestamente legal (Salim, 2008, p. 91).
Se propone optar por la primera y esto debido a que:
El capitalismo basado en la propiedad privada y los mercados libres, es un sistema de libertad, justicia y producción. Y en todos estos aspectos es infinitamente superior a todos los otros sistemas que son siempre coercitivos (…). El hombre solo puede ser moral cuando es libre. Solo cuando tiene libertad para elegir puede afirmarse que elige bien y no mal. Solo siente que se lo trata con justicia cuando tiene libertad para elegir (Milei & Giacomini, 2019, p. 35).
Y esto es justamente de lo que carecen las comunidades indígenas porque no gozan de la propiedad de los recursos naturales que puedan encontrarse dentro de su territorio y, con relación a ello, carecen de la libertad de elegir su mejor manera de disposición. En consecuencia, se genera un sentimiento de atropello en sus derechos que produce regularmente la obstrucción de cualquier tipo de aprovechamiento de tales recursos.
Asimismo, es llamativo que un Estado que siempre ha permanecido de espaldas a las necesidades de estas comunidades y que, incluso, muchas veces, las ha tratado con desprecio[7], solamente acuda a ellas cuando dentro de sus tierras se encuentran recursos naturales a fin de despojárselos a cambio de compensaciones económicas menores. Esto, desde la reflexión realizada, no tiene explicación moral. Es inaceptable a la comunidad indígena la posibilidad de disponer de sus bienes y enriquecerse a cambio de que lo haga un Estado que siempre les fue esquivo y que solo aparece cuando le es favorable a sus propios intereses.
V. Conclusión
El derecho de autodeterminación de las comunidades indígenas solo puede ser eficazmente tutelado en un marco plurinacional en donde se respete el derecho de propiedad de sus tierras; de tal manera que estas comunidades puedan, con justicia y moralidad, disponer y beneficiarse de los recursos naturales que se puedan encontrar en el subsuelo de su territorio.
Por último, se ha de señalar que si bien no ha sido materia de este artículo ahondar en los beneficios sociales y económicos que traería consigo la implementación de esta propuesta, se considera que esta se daría de forma satisfactoria porque al desaparecer los conflictos sociales como consecuencia de una real autodeterminación y correcta atribución de la propiedad, se destrabarían gran cantidad de proyectos destinados a la explotación de los recursos naturales, lo que generaría un incremento de riqueza en la sociedad y en el Estado.
Referencias bibliográficas
[1] En la misma línea, la Declaración y el Programa de Acción de Viena dispone que “todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Por su parte, el Acta Final de Helsinki señala que “los Estados participantes respetarán la igualdad de derechos de los pueblos, y su derecho a la libre determinación, obrando de conformidad con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y con las normas pertinentes del derecho internacional, incluyendo las que se refieren a la integridad territorial de los Estados”. Y la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados indica que “todo Estado tiene y ejerce libremente soberanía plena y permanente, incluso posesión, uso y disposición, sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas.”
[2] El multiculturalismo describe una sociedad en la cual una comunidad cultural dominante convive con diferentes minorías culturales bajo principio liberal de la tolerancia; el plurinacionalismo, en contraste, describe múltiples naciones dentro de un territorio que coexisten y se interrelacionan bajo el principio descolonial de interculturalidad. El Estado en el primer caso es un Estado liberal reformado que reconoce derechos de las minorías para comunidades culturales; en el segundo caso, el Estado ha sido transformado estructuralmente hacia un Estado plurinacional que reconoce a las naciones indígenas en sus derechos territoriales” (Merino, 2018, p. 474). En este segundo modelo, “las clásicas categorías legales formales que han sido implementadas para capturar la dinámica social indígena son reelaboradas para expresar con mayor fuerza la autodeterminación” (Merino, 2018, p. 487).
[3] De acuerdo al Art. 149 de la Constitución, “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.
[4] Esta figura jurídica se encuentra regulada por la Ley 29785, que permite que estas comunidades puedan pronunciarse a través de un diálogo respecto de las medidas legislativas o administrativas que les puedan afectar directamente, a fin de que se garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado.
[5] “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento”.
[6] “La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho. La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales”.
[7] Basta recordar las declaraciones de un par de expresidentes del Perú para darse cuenta de la dramática situación.
Bibliografía
Bullard, A. (s.f.). www.semanaeconomica.com. Obtenido de semanaeconomica.com/prohibido prohibir/2009/06/24/bagua-y-la-tragedia-de-los-anticomunes.
Guersi, E. (2011). https://www.enfoquederecho.com. Obtenido de https://www.enfoquederecho.com/2011/09/03/quien-es-el-dueno-del-subsuelo/
Krause, M. (2016). La economía explicada a mis hijos. Unión Editorial.
Merino, R. (2018). Descolonizar el Derecho, transformar el Estado: Fundamentos políticos y legales de la plurinacionalidad.
Milei, J., & Giacomini, D. (2019). Libertad, libertad, libertad. Buenos Aires: Galerna.
Osden, M., & Golay, C. (s.f.). El derecho de los pueblos a la autodeterminación.
Salim, P. (2008). Liberalismo. Madrid: Editorial Unión.
Shavell, S. (2004). Fundamentos del análisis económico del derechos. Editorial Universitaria Ramón Areces.
Von Mises, L. (2015). La acción humana. Unión Editorial.
