Willman Meléndez
Profesor de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP)
Claudia Saldaña
Profesora adjunta de Derecho Laboral de la PUCP
Con cariño, solidaridad y admiración para Julio Arrieche.
Como sabemos, Venezuela se encuentra en una situación de crisis política, económica y social, en la que se cometen violaciones de derechos humanos de forma reiterada y continua[1]. Ante ello, la población venezolana se ha visto en la necesidad de movilizarse a países vecinos en búsqueda de una posibilidad para vivir alejada de la violencia, represión y de las circunstancias que afectan su vida o salud. La Organización de los Estados Americanos ha señalado que, hasta finales del año 2018, más del 10% de venezolanos (al menos 3.4 millones) habían migrado principalmente hacia Colombia, Perú, Chile, Ecuador, Argentina y Brasil.[2] Hasta abril del presente año, más de 200 mil personas de origen venezolano habrían ingresado al Perú, según la Superintendencia Nacional de Migraciones[3].
Este fenómeno migratorio ha traído consigo una gran polarización en la opinión peruana, hay quienes apoyan el éxodo venezolano y otros que lo consideran perjudicial para el mercado laboral en el país. No obstante, la migración laboral puede tener amplios beneficios en el país de destino; entre estos, se impulsa el producto bruto interno, estimula el desarrollo de las empresas y la creación del empleo, fortalece los sistemas de seguridad social, fomenta la innovación, permite mantener la viabilidad de diferentes sectores e incluso tiene efectos en los precios de productos o servicios[4]. Lo importante en relación a este tema es el cambio que debe producirse en un país como el nuestro, que tiene actualmente una importante migración, para que exista el debido respeto tanto a los derechos del migrante como a los derechos de los trabajadores nacionales y, en general, a nuestro ordenamiento jurídico.
Debido a la especial situación en que se encuentran las personas y trabajadores migrantes, existen varios instrumentos internacionales en los que se regula esta condición. Entre ellos, podemos nombrar al C097 – Convenio sobre los trabajadores migrantes y al C143 – Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), adoptados por la Organización Internacional del Trabajo en 1949 y 1975 respectivamente, así como a la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1990. Si bien los primeros no han sido ratificados por el Perú, es importante tomar en consideración su contenido (en clave de orientación o de soft law), ya que regulan de forma específica la situación del trabajador migrante.
Uno de los temas que toma gran relevancia en relación a esta materia es el principio y derecho de igualdad y no discriminación, leído desde el prisma de “mandatos de optimización”. Así, a nivel regional, es necesario mencionar a la Decisión 545, Instrumento Andino, Instrumento Andino de Migración Laboral, en el que se reconoce el principio de igualdad de trato y oportunidades; y en el plano nacional, al Decreto Legislativo Nro. 689, Ley para la contratación de trabajadores extranjeros, y su Reglamento, el Decreto Supremo Nro. 014-92-TR, de reciente modificación. En estas últimas se establece que la contratación de personal extranjero se sujeta al régimen laboral de la actividad privada, dándoles un trato semejante al otorgado al trabajador nacional y cumpliendo con el precepto básico para la regulación del trabajo de las personas migrantes.
Recientemente, se publicó la “Encuesta dirigida a la población venezolana que reside en el país” (ENPOVE) realizada en el año 2018 por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI)[5]. Esta señala que el 37,9% de los migrantes venezolanos tienen educación universitaria y principalmente son profesionales de ingeniería, administración de empresas, educación y contabilidad. Además, casi la totalidad de ellos tienen título profesional pero solo el 2,9% ha podido homologarlo en nuestro país.
De modo concreto, la migración venezolana en nuestro mercado laboral se encuentra activa en un 91.5%, prestando servicios en calidad de cocineros, conductores de vehículos, operadores, instaladores y reparadores de máquinas y peones. Como es de notar, los migrantes venezolanos están sobrecalificados para los puestos que actualmente ocupan. Asimismo, debe resaltarse que el 88,5% de ellos no tienen un contrato laboral y que más del 30% trabaja de 51 a 70 horas y otro 30% de 71 a más horas por semana.
En el Perú, la situación de los trabajadores migrantes venezolanos está regulada de forma específica. Además de la mencionada normativa genérica para los trabajadores extranjeros, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo emitió la Resolución Ministerial Nro. 176-2018-TR, que tomó en consideración la regulación emitida por el Ministerio del Interior sobre el otorgamiento del Permiso Temporal de Permanencia (PTP) en los Decretos Supremos Nro. 002-2017-IN, Nro. 023-2017-IN y Nro. 001-2018-IN.
Las normas mencionadas previamente tienen el propósito de facilitar el ingreso de las personas venezolanas al mercado laboral peruano de carácter formal. De esta forma, podrán no solo solventar sus gastos y mantenerse en nuestro país, sino que, además, contribuirán al desarrollo de diferentes industrias. Es importante recalcar que, si bien se eliminaron algunas restricciones de índole procedimental, se reguló expresamente y con carácter sustantivo que ello no incluía el límite porcentual en la empresa que debe mantenerse (los trabajadores extranjeros representarán como máximo el 20% del total y hasta el 30% del total de la planilla de sueldos y salarios), requisito este de exigencia general para la contratación del trabajador extranjero, al margen de su procedencia.
Asimismo, el tiempo por el cual pueden ser contratados también es restringido, no pudiendo superar el plazo de vigencia del Acta de Permiso de Trabajo[6] o el PTP, los que resultan indispensables para la celebración del contrato de trabajo. La pérdida de vigencia de los mismos o su falta de éxito en el otorgamiento, constituye una condición resolutoria que extingue el contrato de trabajo.
De esta forma, las normas regulan una realidad innegable en nuestro país: las personas de nacionalidad venezolana necesitan ingresar al mercado laboral formal con la mayor celeridad, ya que su arribo al territorio peruano es cada vez más importante y requiere de una respuesta del estado en favor de evitar que ello involucre un espacio de fuga hacia la informalidad, entendida en una estricta acepción laboral – precisando y diferenciando con ello este concepto de la acepción de informalidad en sentido lato.
Ahora bien, a pesar de la regulación emitida para procurar el acceso al empleo formal de la población venezolana en nuestro país, casi el 90% de migrantes venezolanos ocupados no están contratados de forma legal[7]. Así, con independencia de la norma que facilita el acceso en igualdad para los trabajadores migrantes, en el mercado laboral se toma provecho de que las personas de nacionalidad venezolana necesitan emplearse para sobrevivir, no han regularizado todavía su situación o desconocen de las facilidades otorgadas por el gobierno peruano, para contratarlas informalmente y generar un supuesto de clara explotación.
Aunado a lo anterior, este aprovechamiento suele venir de la mano con la vulneración de los derechos laborales de peruanos que ya se encuentran contratados en una empresa. Así, muchos empleadores toman la decisión de cesar a sus trabajadores para reducir costos laborales y contratar en su reemplazo a personas de nacionalidad venezolana que prestarán sus servicios en las condiciones que la empresa lo requiera (vulnerando también sus derechos) ya que se encuentran en extrema necesidad.
Como respuesta a la situación descrita, se enarbolan excesos colindantes con la lesividad a los espacios axiológicos del derecho, aquel en que habitan los principios que deben inspirar, servir de canal interpretativo y regular con eficacia inmediata; una muestra de lo mencionado es la Ordenanza Regional Nro. 163-2019-CR/GRC.CUSCO publicada en el diario El Peruano el 21 de julio de 2019, que declaraba de necesidad pública la priorización de la mano de obra regional-local en la convocatoria de nuevos puestos de trabajo y calificaba como infracción muy grave el despido de trabajadores peruanos para la inmediata contratación de personal extranjero en condiciones de sub empleo e informalidad.
Los caracteres que tiñen de inconstitucionalidad la norma en mención son de inmediata ubicación, baste con mencionar la discriminación por origen o condición económica. Inclusive, esta disposición vulnera normas competenciales del Gobierno Regional de Cusco al regular situaciones previstas en nuestra normativa (tanto el despido como la contratación de personal extranjero) para la exclusiva regulación sectorial por acción del ejecutivo con competencia central. Afortunadamente, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo conjuntamente con el Ministerio de Justicia, dio una inmediata respuesta, calificando como inconstitucional la citada ordenanza por discriminatoria y precisando que es de competencia exclusiva del primero de dichos entes la regulación de las relaciones laborales conforme lo establece su Ley Orgánica de Funciones.
Cabe mencionar que el 24 de julio se ha publicado la Resolución de Superintendencia N° 235-2019-SUNAFIL, a través de la cual se aprueba el Protocolo de fiscalización del cumplimiento de las disposiciones referentes a la contratación de trabajadores extranjeros. De esta forma, la legislación laboral hace frente nuevamente a las situaciones descritas centrándose en el fortalecimiento del sistema inspectivo, que es indispensable para la debida observancia de la normativa laboral.
Es importante terminar este artículo con una exhortación a determinar este asunto con carácter prioritario para el reforzamiento de una situación migratoria como la nuestra. Lo cierto es que siempre se tratará de reducir costos laborales a través de la vulneración del ordenamiento jurídico laboral y en esos escenarios son las instituciones del Estado las que deben hacerle frente a esta mala práctica. En este contexto, tal como se señala en el Manual para parlamentarios N° 24 elaborado por Unión Parlamentaria, la Organización Internacional del Trabajo y Naciones Unidas, es necesario que se combata la xenofobia, que se fortalezcan los sistemas de salud y de seguridad social además del fortalecimiento que debería apreciarse en relación a nuestro sistema inspectivo laboral[8].
Por todo lo dicho, los autores del presente artículo se sitúan en la otra acera, la del derecho, que asume su mayor alcance cuando se declara pro personae.
[1] Para mayor información sobre la crisis, revisar el Informe de la Oficina de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre Venezuela:
https://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session41/Documents/A_HRC_41_18_SP.docx
[2] ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. Informe Preliminar sobre la crisis de migrantes y refugiados venezolanos en la región. Consulta: 22 de julio de 2019.
[3] SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE MIGRACIONES. Oficina De Imagen y Comunicación Estratégica. Consulta: 22 de julio de 2019.
[4] UNIÓN PARLAMENTARIA, ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y NACIONES UNIDAS. Migración, derechos humanos y gobernanza. Manual para parlamentarios N° 24. 2015, pág. 25.
[5] INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA. “Condiciones de vida de la población venezolana que reside en el país”. Consulta: 22 de julio de 2019. https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/enpove-2018.pdf
[6] Documento emitido por la Superintendencia Nacional de Migraciones del Perú a aquellas personas venezolanas que hayan formulado o se encuentre en trámite su solicitud del Permiso Temporal de Permanencia.
[7] INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA. “Condiciones de vida de la población venezolana que reside en el país”. Página 23.
[8] UNIÓN PARLAMENTARIA, ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Y NACIONES UNIDAS. Migración, derechos humanos y gobernanza. Manual para parlamentarios N° 24. 2015, pág. 31-32.
