Octavio Salazar Benítez
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Córdoba (España) [1]
En los últimos meses dos propuestas legislativas del gobierno español – recordemos, de coalición entre PSOE y Unidas Podemos –, y procedentes ambas del Ministerio de Igualdad, están provocando un intenso, y a veces tenso, debate no solo en el ámbito jurídico sino en la sociedad en general. Me refiero, de una parte, a la propuesta normativa que pretende regular los derechos de las personas transexuales, partiendo del presupuesto de su no patologización, y, de otra, a la que persigue convertirse en una herramienta de protección de la libertad sexual de las mujeres. Me centraré en esta última y en los debates que ha provocado en torno al mismo papel del Derecho Penal para garantizar la autonomía de las mujeres, así como en torno a la urgente revisión de unos modelos de subjetividad, masculina y femenina, que atravesados todavía hoy por una cultura machista provocan evidentes asimetrías de género y se traducen, con demasiada frecuencia, en violencia sufrida por la mitad femenina de la ciudadanía. El Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual trata, entre otros objetivos, de adaptar el ordenamiento español a las exigencias derivadas del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (2011), conocido como Convenio de Estambul, y que España ratificó en 2014. Unas exigencias que, en materia de violencia sexual, ha concretado recientemente la Resolución del Parlamento Europeo de 21 de enero de 2021, en la que, al definir los objetivos de la Estrategia de la Unión Europea para la igualdad de género hace un llamamiento para que todos los Estados miembros “modifiquen la definición de violación en su legislación nacional de manera que se base en la ausencia del consentimiento”.
El Anteproyecto, motivado por la alarma social generada en torno al incremento de las agresiones sexuales y muy singularmente de las grupales, elimina la diferencia vigente en el Código penal español entre “abuso sexual” y “agresión sexual”, de tal manera que pasa a considerarse agresión todo acto sexual llevado a cabo sin consentimiento de la persona. Además, se introduce una definición clara y taxativa de consentimiento, entendiendo que el mismo no existe “cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto” (art. 178 CP) El apartado [2] de este artículo deja claro que “se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la misma, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad”.
Más allá de las medidas penales, y que son las que están provocando un mayor debate jurídico, el Anteproyecto, dada su vocación de contemplar la libertad sexual de manera integral, prevé no solo la modificación de un número muy significativo de leyes, sino también toda una batería de medidas de carácter preventivo y sensibilizador – así, las previstas en el ámbito educativo o de los medios comunicación, en la Administración o en el ámbito laboral -, otras que tienen como finalidad la adecuada formación en esta materia de los distintos agentes implicados (educadoras/es, sector sanitario, servicios sociales, operadores jurídicos) y, no menos relevantes, las dirigidas a garantizar una serie de derechos a las víctimas (asistencia integral especializada; derechos económicos, laborales y de vivienda; acceso a la justicia, derecho a la reparación).
El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en un Informe aprobado el 25 de febrero de 2021, y que responde a la exigencia prevista en el art. 561.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ha puesto de manifiesto significativos reparos al Anteproyecto [3]. Entre ellos, entiende el CGPJ que el Código Penal vigente ya se asienta, en materia de delitos contra la libertad sexual, sobre la idea del consentimiento, aunque no incluya una definición del concepto. En este sentido, considera innecesaria la definición que introduce el Anteproyecto e insiste en que la problemática que plantea el consentimiento no es tanto conceptual sino probatoria. De ahí que las eventuales dificultades procesales de acreditar la ausencia de consentimiento no deban trasladarse al ámbito de la tipicidad, mediante la incorporación de una definición normativa de un elemento típico. También entiende el Informe que la creación de una única categoría delictiva conlleva una indiferencia valorativa de los medios comisivos que choca con el principio de proporcionalidad en una doble dirección. Por un lado, puede tener un efecto de desprotección de las víctimas, pues para el autor del delito no tendrá mayores consecuencias emplear un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor. Por otro, se incurre en el riesgo de castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad. El Informe tampoco considera justificada la especialización tanto de órganos judiciales como de sus titulares en materia de violencias sexuales que contempla el Anteproyecto, al entender que las razones que sustentan la especialización judicial se disipan en una materia como ésta, que dada su transversalidad se proyecta sobre distintos ámbitos normativos y esferas de actuación jurisdiccional diferente.
En un sentido muy distinto se había pronunciado con anterioridad la Asociación de Mujeres Juezas de España, la cual, en un comunicado emitido el 8 de febrero de 2021, que fue acompañado de un prolijo documento en el que se proponían una serie de mejoras del texto, manifiesta compartir el punto de partida del Proyecto, en la medida en que es urgente acotar en la ley “un concepto claro del consentimiento que evite interpretaciones judiciales discriminatorias para las mujeres” [4]. Se entiende además que el cumplimiento de este objetivo, “esencial para preservar el bien jurídico que pretende protegerse, no es contrario a la presunción de inocencia”. Al mismo tiempo se valora muy positivamente la eliminación de la distinción entre abuso y agresión sexual, la cual “evita la revictimización que sufren las mujeres y el error conceptual que deriva del propio significado de la palabra <<abusar>> (ab-usus) referido al término <<uso indebido o excesivo>>, que implícitamente presupone el derecho al uso. No es lo mismo ser <<abusada>> que ser <<agredida>>, como tampoco es lo mismo ser considerado <<agresor>> que <<abusador>>”.
Desde otras perspectivas, el Anteproyecto ha merecido también objeciones. Así, por ejemplo, se puso de manifiesto en una tribuna publicada en el diario El País el pasado 28 de febrero, titulada “Objeciones feministas al actual proyecto de Ley de libertades sexuales” [5]. Según las varias firmantes del texto – profesoras, escritoras y activistas feministas-, la propuesta legislativa refleja “una preocupante apuesta por el punitivismo”, así como “una deriva puritana que no hace más que reforzar los argumentos patriarcales del sexo de las mujeres”. En el Anteproyecto identifican “medidas que van a suponer aún mayores obstáculos y dificultades para mujeres que ya sobreviven en condiciones de alta precariedad, como es el caso de las trabajadoras sexuales”. Entienden las autoras del artículo que “el feminismo tiene que apostar más por la transformación de las conductas que por la sanción y el castigo” y que, en este sentido, un gobierno progresista debería apostar por “un derecho penal mínimo como por políticas decididas contra la pobreza, la precariedad y la falta de independencia económica de las mujeres”.
En definitiva, el texto del Anteproyecto y sobre todo buena parte de las reticencias que está encontrando en su fase inicial, y que suponemos se trasladarán a un bronco debate en sede parlamentaria, demuestran lo difícil que es incorporar la perspectiva de género al ámbito jurídico y muy especialmente en el territorio propio del Derecho Penal. Las resistencias jurídicas también fueron abundantes con respecto a la Ley Orgánica de 2004 contra la violencia de género, la cual, aprobada por unanimidad de todos los grupos parlamentarios, provocó cientos de cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional mediante las cuales jueces y juezas plantearon sus dudas con respecto a las medidas diferenciadoras previstas para el castigo penal de los hombres maltratadores. De nuevo, en este caso, volvemos a detectar, más allá de las cuestiones de estricta técnica jurídica, una singular resistencia a que el ordenamiento jurídico tenga presente, también en cuestiones relacionadas con la autonomía sexual, las relaciones de poder que implica el género y la dimensión estructural de la discriminación que sufren las mujeres. Solo desde esta doble dimensión se podrá apreciar en toda su amplitud un fenómeno creciente como es el de la violencia sexual, un ámbito que para muchos hombres se está convirtiendo en prácticamente el único espacio en el que pueden seguir expresando y ejerciendo su dominio. Por supuesto, que tal y como plantea el Informe del CGPJ, las mayores dificultades en este tipo de delitos se dan en la fase probatoria. Entiendo que la respuesta a estos obstáculos ha de venir no solo de una mayor precisión del marco normativo pero también, y muy especialmente, del nivel de formación y sensibilización que tengan todos los operadores jurídicos – y no solo jurídicos – que intervienen en un proceso en el que están en juego la autonomía sexual de las mujeres. En este sentido sí que comparto y puedo entender la crítica que se hace a las excesivas expectativas que con frecuencia se ponen en el Derecho en general, y en el Penal en particular, para corregir situaciones que tienen que ver, como en el caso que nos ocupa, con unas estructuras de poder patriarcales y con una cultura machista que penetra en todas la sociedad, en la que seguimos siendo socializados y que, por supuesto, también condiciona la Cultura Jurídica. De ahí la importancia que para mí tienen todas las medidas de carácter preventivo y socializador previstas en el Anteproyecto, las cuales, lógicamente, requerirán un compromiso serio, en lo político y en lo presupuestario, en cuanto a su desarrollo efectivo.
Unas medidas, las dirigidas a cambiar las actitudes, los comportamientos y las actitudes, que habrían de tener como principales destinatarios a los hombres, en cuanto que somos los sujetos responsables de la mayor parte de las violencias que sufren las mujeres y, muy singularmente, las que se proyectan en una sexualidad construida sobre el eje dominio masculino/sumisión femenina. De ahí la urgencia del desarrollo de políticas de igualdad dirigidas a los hombres, con especial incidencia en las relativas a la educación de niños y jóvenes, así como de una apuesta seria y rigurosa por la inclusión de la educación afectivo-sexual en los currículos escolares. Todo ello, unido a la necesaria y urgente formación con perspectiva de género de todos los operados jurídicos, será sin duda la mejor manera de luchar contra las violencias que derivan de la desigualdad y la herramienta idónea para construir al fin unas sociedades en las que mujeres y hombres, hombres y mujeres, gocemos de autonomía y de un estatus de equivalencia. En los espacios públicos y en los privados. En los trabajos, en la política, en los hogares, en la familia… y en el sexo.
Referencias
[1] Este texto ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación RTI2018-100669-B-100 “Generando una interpretación del Derecho en clave de igualdad de género”, enmarcado en el Programa Estatal de I+D+i Orientada a los Retos de la Sociedad – Ministerio de Ciencia e Innovación (2019-2021).
[2] https://files.mediaset.es/file/10002/2020/03/04/anteproyecto_libertad_sexual_marca_de_agua_3d42.pdf (consultada: 24/03/21)
[3] https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/En-Portada/El-CGPJ-aprueba-el-informe-al-anteproyecto-de-Ley-Organica-de-Garantia-Integral-de-la-Libertad-Sexual (consultada: 24/03/21)
[4] http://www.mujeresjuezas.es/2021/03/21/informe-de-mujeres-juezas-al-anteproyecto-de-ley-organica-de-garantia-integral-de-la-libertad-sexual/ (consultada: 24/03/21)
[5] https://elpais.com/opinion/2021-02-28/objeciones-feministas-al-actual-proyecto-de-ley-de-libertades-sexuales.html (consultada: 24/03/21)
