Camilo León Castro
Profesor de Sociología y Ética en la PUCP
El Perú vivió casi diez años (2003-2012) de un boom minero que conllevó una mayor demanda de tierras de parte de los proyectos extractivos. Esta demanda chocó con una normatividad que protege a propietarios de terrenos superficiales de caso cualquier medida coercitiva que facilite el ingreso de los concesionarios mineros a los recursos minerales. ¿Cuál ha sido la evolución de la normativa sobre adquisición de tierras para proyectos mineros?
El Perú ha tenido históricamente una normatividad sobre los recursos naturales de tipo dominalista. Es decir, una en la que los recursos naturales le pertenecen al Estado y no a los dueños de las tierras superficiales. Este dominio estatal sobre diversos recursos como minerales, bosques, aguas, etc, se ha reafirmado en diferentes normas desde la colonia hasta la más reciente Constitución.
Esta separación entre tierra y recurso natural (otorgado a privados en concesión), plantea el problema del acceso, cuando ambas propiedades se yuxtaponen. En el Código de Minería de 1950 y las leyes de Minería posteriores (Decreto Ley 18880, Decreto Legislativo 109 y el vigente Decreto Supremo 014-92-EM) se otorgaba el derecho de expropiación a los dueños de concesiones que necesiten acceder a tierras de propiedad privada. Este último dice: “La solicitud de establecimiento de servidumbre y/o expropiación se presentará a la Dirección General de Minería, indicando la ubicación del inmueble, su propietario, extensión, el fin para el cual lo solicita y el valor que en concepto del solicitante tuviera tuviere dicho inmueble y, en su caso, la apreciación del desmedro que sufrirá el presunto bien a afectar” (Decreto Supremo 014-92-EM, artículo 130).
Esta normativa era congruente con la Constitución de 1979 la cual permitía la expropiación de bienes privados a favor de actividades que fuesen de “necesidad y utilidad públicas o de interés social” (Constitución Política del Perú, 1979, art 125). La minería, desde el Código de Minas de 1950 hasta la actual Ley General de Minería, es considerada en el Perú una actividad de “utilidad pública”. Este término asocia una actividad a un interés de la sociedad en su conjunto, superior al exclusivo interés privado por conservar una propiedad. Bajo esta norma la empresa estatal Minero Perú ejecutó la expropiación de las tierras y viviendas de más de 80 familias en el anexo Tintaya de la Comunidad Campesina de Antaycama en Cusco en 1981.
La expropiación como dispositivo a favor de la minería fue, sin embargo, eliminada en la nueva Constitución de 1993. En ella se establece que: “A nadie puede privársele de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley (…)” (Constitución Política del Perú, 1993). La Ley No. 26505 (denominada la Ley de Tierras) establece en su primera disposición complementaria que “Las causales de necesidad pública que la Ley puede invocar para proceder a la expropiación de un predio se circunscribirán a la ejecución de obras de infraestructura y servicios públicos y se regirán por las disposiciones de la Ley General de Expropiación” (Cursivas mías. Ley No. 26505). Desde esta nueva Constitución, la minería pierde la capacidad de demandar expropiaciones lo cual la obliga al trato directo con los propietarios de tierras superficiales.
El único mecanismo coercitivo restante para el acceso a tierras privadas sigue siendo la servidumbre. El modificado artículo 7 de la ley de tierras señala que “La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el reglamento de la presente ley” (Ley 26570). El artículo 1035 del Código Civil peruano define a la “servidumbre” como el gravamen que la ley o el propietario de un predio (llamado dominante) le pueden imponer a otro (llamado sirviente) para practicar ciertos actos a favor del primero o para impedir al dueño del segundo el ejercicio de algunos derechos (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2015). Como señalan diversos juristas, la servidumbre no implica la pérdida de la propiedad, sino que consiste en una limitación o una carga que se establece sobre un predio a favor de otro por un tiempo determinado o de manera perpetua (Del Castillo y Castillo, La Servidumbre Minera y la Propiedad de la Tierra Agrícola. En: Tierras agrícolas y servidumbre minera, CEPES, 2003. Pp 7-49). Las servidumbres se utilizan de manera usual en los sectores eléctrico y de transportes para la construcción de líneas de transmisión, carreteras y caminos. En el sector minero, se establecieron una serie de procedimientos para su utilización que incluyen una etapa de conciliación y la designación de un perito minero que determina la necesidad de la servidumbre y si esta se puede establecer sin “enervar” el derecho de propiedad (DS 014-2003-AG). El término “enervar” significa afectar negativamente o debilitar. Pedro Castillo (¿Qué sabemos de las comunidades campesinas? Allpa, 2007, pp. 95) interpreta “enervar” como perjudicar el resto del predio no afectado por la servidumbre. En la aprobación de las servidumbres participan las autoridades del Ministerio de Energía y Minas y del Ministerio de Agricultura, lo cual otorga un mayor balance a esta decisión.
En la práctica, se han aprobado muy pocas resoluciones de servidumbre. Legal y técnicamente mente es muy difícil probar que actividades que requieren una afectación importante de la tierra como un tajo minero, plantas de tratamiento, relaveras o pads de lixiviación, se van a realizar sin “enervar” o perjudicar el derecho de propiedad. Sin embargo, la servidumbre ha tenido una utilidad importante en las negociaciones entre empresas mineras y comunidades. Durante las negociones por la tierra, muchas empresas dan a entender que la negociación libre es una opción que ellas prefieren pero que siempre tienen a su disposición la posibilidad de pedir una “servidumbre” al Estado, el cual la impondría pagando compensaciones bajas, que toman como referencia tasaciones de la tierra establecidas por el Ministerio de Agricultura y no por los precios del mercado.
Sin embargo, es innegable que los cambios en la legislación sobre el acceso a los recursos minerales, ha dificultado el acceso a las concesiones a las empresas mineras. ¿Cuál ha sido la lógica de los cambios legales?
La Constitución de 1993 redujo los motivos de expropiación de una propiedad a “seguridad nacional” (instalaciones militares) y “necesidad pública” (obras de infraestructura y servicios). En la anterior Constitución era posible expropiar por “utilidad pública” y “bien social”. Estas causales dejaban la puerta abierta a posibles expropiaciones de empresas privadas tal como ocurrió masivamente durante el gobierno militar del General Juan Velazco Alvarado. En esta época se estatizaron grandes empresas mineras como la Cerro de Pasco Mining Corporation y se expropiaron todos los grandes latifundios agrícolas en favor de sus trabajadores para fomentar formas cooperativas de trabajo en el campo. La nueva Constitución buscó cerrar el paso a más estatizaciones, reduciendo la participación del Estado en la economía y fortaleciendo el derecho a la propiedad privada. Al hacerlo, otorgaron mayor protección a las poblaciones rurales frente a mecanismos compulsivos de acceso a sus tierras.
Podemos ver entonces una paradoja en el sistema liberal en países altamente dependientes de actividades extractivas como el peruano. Por un lado, estos sistemas promueven la iniciativa privada en la economía, fortaleciendo los derechos de propiedad y generando diversos incentivos económicos a la inversión (estabilidad tributaria, libertad al movimiento del capital, entre otros). Por otro lado, las actividades extractivas necesitan muchas veces atravesar tierras en propiedad o posesión privadas (individuales o comunales) y para ello demandan al Estado métodos compulsivos de eliminación o debilitamiento de los derechos de propiedad en estos terrenos. En un contexto estatista como el de los años 70, esta demanda tenía una respuesta positiva del Estado, como ocurrió en el caso de la mina Tintaya. Desde los 90, estas demandas no son aceptadas por el marco liberal de protección a la propiedad privada. El Estado prefiere en este contexto un acuerdo libre entre empresas mineras y agricultores lo cual otorga una muy fuerte herramienta de negociación a los propietarios de tierras superficiales para negociar y eventualmente oponerse a estos proyectos.
Otros elementos que nos permiten comprender la evolución de la normatividad sobre este tema son los cambios en las leyes sobre la propiedad de la tierra, especialmente la comunal, y los estándares internacionales sobre derechos y desarrollo promovidos por Naciones Unidas y la Banca de Desarrollo. Pero eso es motivo de otro artículo.
