Los convenios extraordinarios entre la PNP y empresas extractivas, no son la regla sino la excepción

Maritza Quispe Mamani

Abogada del Instituto de Defensa Legal en el área de Litigio Constitucional y Pueblos indígenas

Hace unos días el Tribunal Constitucional emitió una sentencia muy importante en el proceso de inconstitucionalidad presentado por el Colegio de Abogados de San Martin, contra una serie de normas que regulan y dan cobertura legal a los convenios entre empresas mineras y la Policía.

Según el informe “Convenios entre la Policía Nacional y empresas extractivas en el Perú”, se ha determinado que existe 138 convenios suscritos entre la Policía Nacional del Perú (PNP) y empresas extractivas entre 1995 y 2018. De ese total, 29 se encuentran vigentes.  Y que la mayoría de las empresas extractivas con las que hay un convenio tienen proyectos ubicados en regiones donde ha habido un alto grado de conflictividad social.

¿Son constitucionales las normas que sustentan este tipo de convenios?

El TC, en la sentencia Nº437/2020, sobre la inconstitucionalidad de la prestación de los “Servicios Policías Extraordinarios”, ha declarado infundada la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de San Martin.

Si bien está sentencia fue declarada formalmente infundada, empero materialmente el TC ha emitido una sentencia interpretativa, donde no solo realiza una interpretación sobre la función de los efectivos policiales en referencia a que estos servicios policiales extraordinarios deben cumplir con todos los estándares relativos al uso de la fuerza, sino que regula una serie de reglas y/o limites que las empresas y la PNP, especialmente empresas extractivas, deben de tomar en cuenta al momento de suscribir este tipo de convenios. En ese entender en el presente artículo vamos a intentar identificar las reglas que fueron desarrolladas por el TC en la ratio decidendi, y que incluso se puede identificar en el fallo de la sentencia:

1. Prestación de servicios extraordinarios de la PNP en contextos generales [entidades del sector público y privado]

El TC señala que, al estar expuestos [las empresas públicas y privadas]a un mayor nivel de peligrosidad, es justificada la prestación de servicios policiales extraordinarios. En ese entender, si bien se acepta que la PNP puede prestar este tipo de servicios, sin embargo, existen algunos límites que la entidad policial debe detener en cuenta antes de prestar este servicio a cualquier entidad privada o pública que lo requiera. En ese entender, previamente se debe tener en cuenta los siguientes limites y/o reglas (f.j 59):

• Respecto a los permisos, el TC dice, que el sentido interpretativo que permite evitar algún posible escenario de protección deficiente consiste en que su otorgamiento no debe ser con el exclusivo propósito de poder realizar los servicios sociales extraordinarios. Es decir, “solo si existe” una marcada necesidad, los efectivos policiales podrán prestar este tipo de servicios (f.j. 80)
• Se debe evaluar la viabilidad de las solicitudes dirigidas a la obtención de estos servicios. Es decir, el Director General de la PNP debe tomar en consideración el número de efectivos policiales asignados a una determinada localidad en las que esencialmente por su población y extensión se encuentren asignados pocos efectivos policiales que podrían verse perjudicados por el uso reiterado de “servicios policiales extraordinarios” (f.j. 82)
• Si bien existe un grado de discrecionalidad al momento de firmar este tipo de convenios extraordinarios, sin embargo, esto no significa que debe haber una restricción de efectivos policiales asignados a realizar patrullaje común, debido a la prestación de servicios a empresas que si tienen para solventar este tipo de servicios. (f.j. 86).
• El TC realiza una interpretación constitucional de la frase “la celebración y cumplimiento de dichos convenios no deberá afectar la continuidad de la función policial durante las 24 horas del día, todos los días del año, así como el cumplimiento cabal de su finalidad”. Es decir, solo se encomendará está labor al personal que se encuentra en los supuestos contenidos en la sexta disposición complementaria final del D.L. 1267 , siempre y cuando está labor extraordinaria no suponga una reducción de la cantidad de efectivos asignados para labores de patrullaje o que se encarguen de velar por la prevención y combate de la delincuencia en general. (f.j. 87)
• La constitucionalidad de los servicios policiales dependerá de la falta de subordinación de los efectivos policiales destacados respecto de las entidades en las que efectúan los servicios, es decir, este servicio será constitucionalmente valido siempre y cuando se determine que no exista una subordinación de la empresa hacia el efectivo policial que presta este servicio. (f.j. 93).

2. El TC emite sentencia interpretativa sobre la prestación de este tipo de servicios en contextos de conflictos sociales

Este extremo de la sentencia es muy importante sobre todo cuando una de las causas de criminalización de la protesta es la suscripción de estos convenios extraordinarios que facultan a la PNP prestar este tipo de servicios en contextos de conflictos sociales.

En este caso el TC, señala que, si bien no se puede excluir este tipo de servicios en contextos de conflicto social, empero este tribunal determina o fija algunos lineamientos y/o reglas para que este tipo de servicio no vulnere derechos fundamentales de ciudadanos que están inmersos en un conflicto social en ejercicio libre de su derecho a la protesta. (f.j. 100):

• La realización de “Servicios Policiales Extraordinarios” es, en general, compatible con la Constitución. Sin embargo, y como se ha precisado supra, ello no puede suponer, necesariamente, que la Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1267 brinde un cheque en blanco a favor de la administración, y le permita disponer que ellos puedan ser brindados en cualquier escenario. (f.j. 101)
• Corresponde particularmente al Estado peruano no solo adoptar las medidas pertinentes para generar espacios de diálogo y de consenso entre las partes, sino, además, implementar todas aquellas que sean conducentes para evitar que estos escenarios de tensión puedan generar pérdidas irreparables, sea en relación con los pobladores o ya sea respecto de la comunidad empresarial. (f.j. 106)
• Los efectivos policiales que brinden este tipo de servicios tienen como finalidad prevenir la consumación de lesiones de derechos constitucionales, sin tomar partido de alguna de las partes que suelen involucrarse en un conflicto social. Sin embargo, si es que la PNP que presta servicios a empresas relacionados a conflictos sociales y está toma partido a favor de la empresa, significará la perdida de objetivad que tiene la función policial. (f.j. 108)
• Las empresas extractivas pueden acudir a los servicios se seguridad privada. Está medida evitaría comprometer a los efectivos policiales con alguna de las partes que se encuentren insertas en el conflicto social. (f.j. 110)
• Solo cuando de manera evidente, se acredite que no sea posible obtener servicios de resguardo por parte del sector privado, se encontrará facultada la Policía Nacional del Perú de poder brindar, de manera excepcional, los “Servicios Policiales extraordinarios”, y ello con la exclusiva finalidad de no generar una situación de desamparo. (f.j. 111)
• La PNP deberá examinar las solicitudes de las empresas extractivas, para determinar si es que ellas previamente efectuaron todas las diligencias posibles para obtener servicios de protección y resguardo por parte del sector privado. Esto deberá́ ser acreditado por la entidad que requiere los servicios, las cuales también deberán exponer sobre la existencia de una situación de riesgo concreto. (f.j. 111)
• Si se llegara a presentar un escenario que faculte la prestación de los “Servicios Policiales extraordinarios”, la institución debe velar por cumplir los elementos que se han expuesto en esta sentencia, y que tienen que ver con el hecho que su realización no suponga una severa restricción de los servicios de patrullaje ordinario que se brindan a la comunidad, que no exista alguna subordinación respecto de la empresa a la que se brinda el servicio, y que se observen los parámetros de derechos humanos que emanan de la ley, de la Constitución, y de los tratados suscritos por el Estado peruano, tal y como se advertirá́ en el siguiente apartado. El uso de esta figura en estos casos deviene, pues, en excepcional. (f.j.112)

3. La inobservancia de estos elementos acarrea sanción:

• Inobservar elementos como los expuestos en esta sentencia facultará a las personas interesadas de accionar ante las autoridades administrativas y/o judiciales para reclamar por el uso indebido de los “Servicios Policiales extraordinarios”. (f.j.113)

4. La utilización de los mecanismos constitucionales para cuestionar las amenazas o vulneración de derechos como consecuencia de la suscripción de estos convenios:

• El TC, señala que, el hecho que se confirme, en este extremo, la constitucionalidad de la disposición impugnada en el presente proceso de inconstitucionalidad no impide la activación, ante escenarios concretos de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, de los canales pertinentes. Y esto puede ocurrir en escenarios abstractos (por ejemplo, cuestionar a través del proceso de acción popular ciertas normas de rango infralegal) como en casos concretos (como puede ocurrir por la existencia de una amenaza de lesión de un bien jurídico o derecho fundamental al no observarse, en un caso particular, lo dispuesto en esta sentencia). (f.j. 97):
• El TC, señala que cuando exista una amenaza o vulneración de un derecho fundamental, los afectados por este tipo de convenios e un caso concreto pueden utilizar los mecanismos constitucionales establecidos en la Constitución y desarrollados en el Código Procesal Constitucional. Actualmente se viene litigando dos procesos constitucionales de amparo donde se está cuestionando la vulneración de una serie de derechos fundamentales como consecuencia de la suscripción de estos convenios. Uno de ellos se encuentra en el TC pendiente a ser resuelto, nos referimos al convenio extraordinario firmado entre la empresa Xtrata Tintaya y la PNP.

5. Los policías que prestan servicios extraordinarios deben ser diferentes a los que prestan labor policial a la comunidad:

• Además de velar porque no exista una disminución de la labor policial brindada a la comunidad por la prestación de los “Servicios Policiales extraordinarios”, las distintas entidades deben procurar que el personal asignado a resguardar el orden en un caso de conflicto social (derivado, por ejemplo, del empleo del derecho a la protesta) no sea, en lo posible, el que, previamente, ha efectuado los servicios a los que se refiere la Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1267. (f.j. 25).

6. Los servicios policiales extraordinarios deben ser compatibles con la constitución

• Solo si no genera situaciones de desprotección respecto de los derechos o bienes que titularizan tanto la persona como la comunidad y que tienen que ver con la seguridad ciudadana y el orden interno, serán válidos estos convenios (f.j. 135).

7. Razones que justifican que la PNP no debe prestar servicios de seguridad privada:

• En primer lugar, los actos que los efectivos destacados realizan -inclusive aquellos que se encuentren custodiando entes o eventos de naturaleza privada- deben ser considerados como actos de servicio, ya que garantizan que la Policía Nacional se desenvuelva únicamente en atención a las finalidades que tanto la Constitución como las normas aplicables le asignan. (F.J. 203)
• Los efectivos policiales que presten esta clase de servicios tienen que cumplir con los estándares relativos al uso de la fuerza que se encuentran contenidos tanto en la normatividad nacional como en la internacional. Esto supone que los efectivos que los realizan siguen efectuando actos de poder público, con las consecuencias que ello puede generar en el establecimiento de la responsabilidad correspondiente. (f.j. 204)
• El que no se califique a este servicio como de “seguridad privada” garantiza que los efectivos policiales realicen sus funciones en interés de la sociedad y del Estado, mas no a favor de una empresa o persona en particular. De este modo, al realizar los “Servicios Policiales extraordinarios”, los efectivos destacados no deben dejar de cumplir los principios y directrices que rigen a la institución policial. (f.j. 205).
• Cualquier referencia a la expresión persona publica o persona de derecho público, o cualquier otra similar tiene que ser interpretada en el sentido que está clase de entidades puede solicitar o recibir seguridad privada, mas no como que pueda ofrecerla. Lo contrario supondría asumir que tanto la Policía Nacional del Perú o, inclusive, las Fuerzas Armadas, se encontrarían habilitadas de realizar esta clase de servicios. Esto último, claro está́, no se condice con el cuadro de valores y principios que protege nuestra Constitución. (f.j. 206)

A manera de conclusión, si bien está demanda fue declara infundada por el TC constitucional, sin embargo, el TC hace un esfuerzo interpretativo de las normas cuestionadas y fija algunos límites y reglas para la suscrición de este tipo de convenios. En ese entender, la PNP no solo no debe brindar este servicio, sino que cuando es requerido por una determinada empresa, especialmente cuando se trate de empresas extractivas la PNP debe asegurarse que está previamente haya recurrido a empresas de seguridad privada que puedan prestar este tipo de servicio.

El TC, es bien claro cuando señala que, si bien las normas cuestionadas son constitucionales, sin embargo, esto no significa que la PNP y las empresas extractivas tengan un cheque en blanco para que bajo el argumento de la discrecionalidad estos puedan vulnerar derechos de los ciudadanos y ciudadanas que también merecen protección especial.

Cuando exista alguna amenaza o vulneración de un derecho como consecuencia de la suscripción de este tipo de convenios, los afectados y afectadas pueden recurrir al órgano jurisdiccional a través de los procesos constitucionales para cuestionar no solo los abusos advertidos en un caso concreto, sino también para cuestionar este tipo de convenios cuando no cumplen con los elementos establecidos por el TC.

Finalmente, creo que existe una tarea pendiente, y es que es necesario reglamentar este tipo de servicios extraordinarios bajo los estándares del derecho internacional y lo establecido por el TC en esta sentencia, con la finalidad de evitar excesos al momento de ejercer este servicio.