Benjamín Aguilar Llanos
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de Maestría en Derecho Civil en la misma Universidad. Docente de Derecho Familia y Sucesiones en la Pontificia Universidad Católica del Perú
Todo comenzó el 16 de marzo del 2020, cuando se inicia el aislamiento social, al detectarse que en el Perú ya teníamos al primer paciente con el terrible mal del corona virus, y entonces el ejecutivo, dictó medidas extremas de emergencia sanitaria, basándose en el artículo 137 de la Constitución Peruana, que le permite declarar estado de emergencia nacional, suspendiéndose los derechos fundamentales como la libertad, seguridades personales, inviolabilidad del domicilio, libertad de reunión y de tránsito.
Este estado de aislamiento social se fue prorrogando y llegó hasta el 30 de junio, en donde se permite que las personas dejaran el aislamiento social, salvo el caso de los niños, niñas y adolescentes menores de 14 años, así como las personas vulnerables, como los adultos mayores, salvo expresas excepciones que contempla el Decreto Supremo 116-2020-PCM, sin embargo se prorroga el estado de emergencia nacional hasta el 31 de julio, y permanece la emergencia sanitaria hasta el 30 de setiembre del 2020.
Con referencia a los niños, niñas y adolescentes, el artículo 7 del decreto supremo mencionado, permite el desplazamiento excepcional fuera del domicilio (se entiende con la autorización de sus padres), empero sujeto a condiciones como: salir con personas mayores de edad que residan en el mismo domicilio; la circulación se limita a un paseo diario de máximo de una hora de duración, en una distancia no superior a 500 metros cuadrados respecto de su domicilio; no se les permite concurrir a centros comerciales o similares, y en general a lugares públicos cerrados o de aglomeración.
Bajo este contexto, uno se pregunta y en situaciones en las cuales los padres del menor se hallan distanciados y por ende no comparten hogar común, cómo se lleva adelante el régimen de tenencia y consecuentemente el de visitas; sobre el particular no debemos obviar el derecho del menor a mantener relaciones personales con sus padres, tal como lo manda el artículo 422 del código civil, cuando señala que en supuestos, en donde el padre no ejerza patria potestad, los padres tienen derecho a conservar con los hijos las relaciones personales indicadas por las circunstancias, y con mayor claridad, la Convención sobre los derechos del niño, suscrita por el Perú en agosto de 1990, en cuyo artículo 9 se alcanza a leer lo siguiente: “Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño…”. Del texto de ambas normas debemos inferir que este derecho no solo es del padre o madre, sino principalmente del niño.
El cómo se lleva adelante la tenencia y el régimen de visita, nos lleva a plantear varios escenarios como que los padres vivan juntos con sus hijos, obviamente en este supuesto, no hay problema porque ambos ejercen estos derechos, empero si el escenario es que los padres se encuentren distanciados y con domicilios diferentes, entonces aquí tendríamos que trabajar también dos escenarios; el que los padres de mutuo acuerdo convengan en cómo llevar adelante el régimen y de seguro ello pasa por un régimen de visitas sin externación, y ni siquiera dentro del domicilio del menor, porque un desplazamiento del padre o del hijo, constituye no solo violentar normas contenidas en el Decreto supremo 116-2020, sino generar un riesgo para el menor, configurándose incluso una exposición a peligro, entonces quizás la fórmula pase por mantener una comunicación fluida utilizándose todos los instrumentos telemáticos, videos llamadas, zoom, skype y demás, e incluso valiéndose de esas salidas excepcionales contempladas por el decreto supremo en mención, para ver a los menores, o pasear con ellos, dentro de estas condiciones rígidas. Pero de seguro ambos padres de consuno tomarán las decisiones más beneficiosas para el menor.
Tema de honda preocupación es cuando los padres no solo están distanciados, sino enfrentados, y en una situación de esa naturaleza, aquel padre o madre que goza de la tenencia del menor, de seguro pondrá todas las dificultades incluso para evitar la comunicación con el padre o madre que no goza de ese derecho, ni siquiera los videos llamadas, y hasta el teléfono, es aquí donde se presenta con mayor nitidez el síndrome de alienación parental; en una circunstancia de esa naturaleza, y con el poder judicial apenas reiniciando labores y ahora virtualmente, es poco o nada lo que puede hacer el padre o madre que no ejerce la tenencia, empero creo que una falta de esta naturaleza por parte de quien ejerce la tenencia podría dar lugar incluso a recurrir a la vía constitucional, a través del habeas corpus: sobre el particular transcribo una sentencia del tribunal constitucional 03454-2011 cuando señala “ Las restricciones al establecimiento armónico, continuo y solidario de las relaciones familiares, que impide el vínculo afectivo, que todo estrecho nexo consanguíneo reclama, no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de la integridad física, psíquica y moral de la persona, protegida por el artículo 2.1 de la Constitución y el artículo 25.1 del código procesal constitucional, sino que se oponen también a la protección de la familia como garantía institucional de la sociedad, a tenor del artículo cuarto de la Constitución. En consecuencia, bien podría ser amparado por el juez constitucional”.
Y para cerrar este breve comentario, y tratando de hacer docencia, decir que la tenencia y la custodia, no son sinónimos, sino diferentes en nuestro país, el primero de ellos es un derecho que se concede al padre, madre o ambos para que puedan vivir con el hijo, tener ese contacto físico que posibilita el cumplimiento de los deberes que trae la patria potestad, como es la custodia, que es un deber, pues quien tiene al hijo consigo está en el deber de custodiarlo; cierto es que en países como Estados Unidos, o Inglaterra, se emplea el término custodia como si fuera tenencia, y sobre este último término, digo que es poco feliz, porque tenencia alude a tener algo consigo, como un objeto, y eso no es el menor, por lo tanto deberíamos ir pensando en cambiar de término para definir a aquel padre o madre que convive con el hijo.
