Jorge Cabrera Medaglia
Jurista internacional en derecho de la biodiversidad, profesor en el programa de postgrado en derecho en la Universidad de Costa Rica.
América Latina ha sido objeto de diversos casos de “ biopiratería” o uso no autorizado de sus recursos genéticos (RG) y conocimientos tradicionales asociados (CT), especialmente mediante el uso del sistema de patentes en países desarrollados. En respuesta se han venido ensayando medidas legales e institucionales con el propósito de prevenir y remediar estas situaciones de acceso ilegal o no autorizado. En el plano nacional las acciones se han enfocado en la creación e implementación de normativa que controle el acceso a los recursos genéticos y el conocimiento tradicional ( ABS por sus siglas en inglés) o que tutele la medicina tradicional o ancestral; en la obligación de los solicitantes de derechos de propiedad intelectual, fundamentalmente patentes, de revelar el origen de los recursos genéticos involucrados en su solicitud y en la presentación de evidencia del cumplimiento de las normas legales o reglamentarias nacionales que regulan el acceso a los mismos; en la creación de sistemas sui generis para la protección- fundamentalmente basados en registros o depósitos- de CT; y finalmente en la constitución y funcionamiento de mecanismos de coordinación y seguimiento del uso de recursos genéticos o conocimientos tradicionales ( destacando la Comisión Peruana contra la Biopiratería creado por Ley No. No, 28216 del 2004 Protección al Acceso a la Diversidad Biológica Peruana y a los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas).
A nivel internacional, como abordar esta problemática se ha discutido en foros como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ( OMPI); la Organización Mundial del Comercio (OMC), la Convención sobre la Diversidad Biológica ( CBD) y su Protocolo de Nagoya (PN) sobre Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios ( ABS); y en alguna medida mediante la incorporación de ciertas disposiciones en Tratados de Libre Comercio ( TLC). No obstante, un enfoque integrado que considere las necesidades de mejorar la redacción y aplicación de los marcos nacionales; una rápida y adecuada implementación de las disposiciones internacionales; y la cooperación y coordinación regionales para crear capacidades institucionales en esta materia son claves para poder hace frente al reto de disminuir o impedir la denominada “ Biopiratería”.
Entre los casos denunciados como biopiratería sobre recursos y conocimientos tenemos[1] la cúrcuma, la quinoa, el frijol mexicano, la planta de ayahuasca, la maca, el frijol nuna y el yacón. En estos y otros supuestos, recursos biológicos preexistentes, con pequeñas modificaciones y conocimiento tradicional ampliamente divulgado (que destruye la novedad de la invención, al menos en teoría), han sido la base para solicitar DPI ( patentes, derechos de obtención vegetal y en ocasiones marcas), sin cumplir con los requisitos de nivel inventivo y sin contar con el consentimiento informado previo ni el establecimiento de términos mutuamente acordados que incluyan una justa y equitativa distribución de beneficios de los pueblos, comunidades o países. En algunos de estos casos, las patentes han sido revocadas demostrando así que nunca debieron ser otorgadas.
Concepto de biopiratería
Sin embargo, debe destacarse que resulta difícil cuantificar el nivel de estas actividades debido a la ausencia de certeza legal sobre la definición de biopiratería. Para algunos consiste en la adquisición de recursos genéticos y conocimiento tradicional sin el permiso del país o titular del recurso o conocimiento; cuando no se establecen reglas de distribución de beneficios que sean justas y equitativas; cuando se protegen por DPI innovaciones que son copias o modificaciones cosméticas de éstos; cuando se tutelan innovaciones biotecnológicas basadas en los mismos, independientemente de la existencia de consentimiento fundamentado previo y de términos mutuamente acordados, entre otros. [2]
Robinson[3] indica que pueden considerarse las siguientes tipologías de biopiratería: a) biopiratería debido a la existencia de patentes las cuales han sido concedidas a partir de pequeñas o ninguna modificación a los recursos y conocimientos tradicionales originales y en general cuyo otorgamiento es contrario a las mismas reglas básicas de este tipo de protección; b) biopiratería sin que exista una patente, pero si otras formas de propiedad intelectual como marcas o derechos de obtención vegetal; c) apropiación indebida, en los casos en que se aprovecha del valor de los recursos genéticos y conocimientos tradicionales sin compartir justa y equitativamente beneficios y sin haber obtenido el consentimiento informado previo.
Algunos también incluyen como categorías el “ misuse” o mal uso en los casos en que a pesar de existir consentimiento previo y condiciones mutuamente otorgados, éstas no se respetan e incluso el “ biofraude” cuando los beneficios otorgados se reputa demasiado bajos debido a las disparidades del poder de negociación de las partes.
Debido a los diferentes conceptos de “ biopiratería” no resulta siempre sencillo determinar si un caso concreto de uso de RG y CT patentado o no, puede ser concebido como un acto de esta naturaleza.
Respuestas legislativas:
A raíz de la entrada en vigencia del Protocolo de Nagoya y su ratificación por varios países de la región y mediante el acompañamiento de proyectos de cooperación internacional, en los últimos años se han producido importantes reformas legales que, entre otros objetivos, hacen frente a esta problemática: [4]
- Establecimiento de normas que exigen el consentimiento informado previo y el establecimiento de términos mutuamente acordados incluyendo la justa y equitativa distribución de beneficios derivados de la utilización de RG y CT asociados ( regulaciones de acceso): esta ha sido un constante desde las primera disposiciones establecidas en la región: Comunidad Andina ( 1996), Costa Rica ( 1998) y Brasil ( 2001 luego sustituida en el 2015). A ello se han ido sumando muchos otros países especialmente de manera reciente como República Dominicana ( 2018), Panamá ( nuevas disposiciones del 2019), Argentina ( regulaciones federales del 2019), Uruguay ( 2020) y Guatemala ( en el contexto de disposiciones más generales sobre investigaciones en biodiversidad del 2020).
- Creación de marcos jurídicos de medicina tradicional o similares. Este es el caso de Panamá ( Ley de Consentimiento, Libre, Previo e Informado y la Ley de Medicina Tradicional Indígena ambas del 2016), Bolivia ( Ley de Medicina Ancestral del 2013), Nicaragua ( Ley de Medicina Tradicional Ancestral del 2011) entre otros[5], donde la armonización de estas disposiciones con las nuevas reglas de ABS que emergen o preexistían constituye un reto importante, para evitar fragmentaciones inapropiadas del marco jurídico.
- Sistemas sui generis de protección de los conocimientos tradicionales. Mediante estos sistemas se estipulan derechos ( enfoque denominado protección positiva) sobre los recursos genéticos y/o conocimientos tradicionales asociados. Este ha sido una opción seguida especialmente en Perú ( Ley No. 27811 del 2002), Panamá ( Ley No.20 del 2000 y reglamento No 12 del 2001) y Ecuador ( El Código Orgánico de la Economía Social de Conocimiento, Creatividad e Innovación o COESC del 2016). El uso de los conocimientos registrados o depositados debe hacerse mediante acuerdos o contratos con los pueblos. Al 2017, al menos en Panamá se habían negociado unos 12 de estas licencias.
- Comprobación del acceso legal mediante requisitos en las solicitudes y trámites de derechos de propiedad intelectual, especialmente patentes y derechos de obtención vegetal. Mediante la obligación del solicitante de demostrar que los RG o CT asociados han sido utilizados de conformidad con la legislación nacional aplicable, diversos países han introducido en sus leyes de biodiversidad, ABS o propiedad intelectual, estos requerimientos, tal ha sido el caso de la Comunidad Andina ( Decisiones sobre ABS y propiedad industrial), Costa Rica ( Ley de Biodiversidad), Panamá ( reglamento de acceso), Brasil ( Ley de ABS), Ecuador ( normativa de acceso y de propiedad intelectual) y a ello se suman los marcos jurídicos de ABS que establecen a las oficinas de propiedad intelectual como Puntos de Verificación bajo el Protocolo de Nagoya ( artículo 17), en Argentina y Uruguay. No obstante, la formulación concreta y precisión técnica de estas disposiciones resulta sumamente variable y parecen haber tenido un mayor grado de aplicación en Colombia y Perú.
- Comisiones Nacionales contra la Biopiratería. A la fecha este ha sido un exitoso modelo peruano para prevenir la biopiratería creado mediante una Ley en el 2004. Expresamente como uno de sus objetivos de la Comisión se menciona » proteger contra actos de biopiratería», concepto que además se encuentra definido en la citada Ley[6]. A la fecha la Comisión ha sido exitosa oponiéndose a patentes sobre recursos genéticos o conocimientos tradicionales peruanos en diversas jurisdicciones y en el intercambio de información con otras oficinas de propiedad intelectual con el propósito de evitar el otorgamiento de estos derechos sobre RG y CT peruanos en contravención a los requerimientos de protección de la propiedad intelectual. Se han identificado unos 113 casos de posible biopiratería y se han logrado resolver favorablemente para el Perú, unos 47.[7] No obstante, el trabajo en monitorear casos de acceso ilegal que no lleguen a ser objeto de solicitudes de derechos ha sido mucho más incipiente.
Conclusiones
Hacer frente a la biopiratería requiere diversas medidas entre ellas: a) dimensionar la exacta magnitud del tema en cada país y clarificar el concepto jurídico a nivel nacional o regional según sea el caso; b) implementar adecuadamente mecanismos de acceso a recursos genéticos que faciliten y orienten el cumplimiento; c) desarrollar y aplicar efectivamente requerimientos en los lugares donde se otorga valor ( solicitudes de DPI y otros) que permitan monitorear el uso legal de los RG y CT; d) Adoptar medidas dirigidas a promover el cumplimiento y la vigilancia en la utilización de los recursos genéticos y conocimientos tradicionales mediante sistemas nacionales de seguimiento o Comisiones interinstitucionales; e) hacer uso de la cooperación internacional en casos de incumplimiento de sus leyes nacionales a la luz de lo previsto en el Protocolo de Nagoya ( artículos 15 y 16); e) de manera positiva, el establecimiento de sistemas sui generis de protección de los CT ( por ejemplo registros) resulta recomendable para minimizar situaciones de biopiratería.
[1] Dutfield Graham, Intellectual property rights, trade and biodiversity, Earthscan, London, 2000 y Cabrera Medaglia, Jorge, Biopiratería en América Latina: desafíos y respuestas legales e institucionales, en Recursos Naturales: riqueza o expoliación, Universidad Rovira i Virgili, España, 2013.
[2] Sobre el tema de la biopiratería y las dificultades para calificar a determinadas actividades como apropiación indebida, Cfr Dutfield, Graham, What is Biopiracy?, documento presentado a la Reunión de Expertos sobre Acceso a Recursos Genéticos, Cuernavaca, México, octubre del 2004 y Young, Tomme, Analysiss of claims of unauthorized access and misappropiation of genetic resources and associated traditional knowledge, Informe preparado para IUCN-Canada y distribuido en la Cuarta Reunión del Grupo de Trabajo sobre ABS, Granada, documento, UNEP/CBD/WG-ABS/4/INF/6, enero del 2006.
[3] Robinson, Confronting biopiracy: Challenges cases and international debate, 2010
[4] Cfr Cabrera Medaglia, Jorge, Implementación del Protocolo de Nagoya en ALC: situación actual y retos de política y legislativos tres años después de su vigencia, Centro de Derecho Internacional del Desarrollo Sostenible, Montreal, 2018.
[5] En Venezuela ocurre algo similar con la Ley de Patrimonio Cultural de los Pueblos Indígenas, del 2009.
[6] Según la disposición final Tercera, para los efectos de la aplicación de la presente Ley se entiende por “Biopiratería, el acceso y uso no autorizado y no compensado de recursos biológicos o conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas por parte de terceros, sin la autorización correspondiente y en contravención de los principios establecidos en el Convenio sobre Diversidad Biológica y las normas vigentes sobre la materia. Esta apropiación puede darse a través del control físico, mediante derechos de propiedad sobre productos que incorporan estos elementos obtenidos ilegalmente o en algunos casos mediante la invocación de los mismos.”
[7] Presentación del INDECOPI, Recursos Genéticos y Conocimientos Colectivos: biopiratería o una oportunidad para todos, Junio del 2020.
