María Fernanda Rivero Gayoso
Entrenadora del Equipo Oficial de Arbitraje de la Universidad Nacional Federico Villarreal, asociada de Law and Arbitration Forum, y asistente legal en Reyes & Consultores Asociados.
Imaginemos que nos piden quitar una aguja de un pajar. ¿Qué haríamos? ¿Conseguiríamos un potente imán o quemaríamos el pajar para lograrlo? En ambos casos cumpliríamos con lo solicitado, pero la diferencia entre estas dos opciones es la intensidad de las consecuencias que conllevaría obtener la aguja.
El 21 de mayo de 2020 se emitió el D.S. N° 091-2020-PCM, que reglamenta el D.U. N° 020-2019, el cual establece la presentación obligatoria de una Declaración Jurada de Intereses (en adelante DJI) para el sector público, incluyendo en este listado a los árbitros que resuelvan controversias en procesos donde participe el Estado.
La emisión del D.U. N° 020-2019, y de su reglamento (en adelante decretos), es un intento por parte del Estado de frenar la corrupción en el arbitraje y hasta allí es una idea bastante interesante y bienvenida; sin embargo, considero que existen algunos aspectos preocupantes en dichos decretos, como (i) el contenido de la Declaración Jurada y su carácter público, (ii) la recusación como sanción ante el incumplimiento de la presentación de la Declaración Jurada y (iii) el plazo para la presentación de esta.
(i) Contenido de la Declaración Jurada y su carácter público
La presentación de la Declaración Jurada de intereses es un requisito para la aceptación al encargo como árbitro[1], y los obliga a revelar información sensible, como la información sobre las representaciones u otros similares otorgados por el profesional que ejerce como árbitro, sobre las empresas en las que posea alguna clase de participación patrimonial, sobre empleos, asesorías, consultorías, e incluso, información sobre las personas que integran el grupo familiar del árbitro, y de las cuales se debe indicar su número de documento de identidad, actividades, ocupaciones y lugares de trabajo[2].
Claramente una información muy pormenorizada, no solo de la actividad profesional del árbitro sino de su entorno personal, pero esta revelación de información no solo queda a conocimiento de la Entidad, sino que también será publicada en el Portal de Transparencia (https://dji.pide.gob.pe/) y podría ser de acceso de cualquier persona por ser de carácter público lo cual es bastante inquietante.
(ii) Recusación como sanción ante el incumplimiento de la presentación de la Declaración Jurada
Por otro lado, el árbitro debe presentar la DJI en tres situaciones: (1) Al comunicar su aceptación a la designación, (2) de actualización ante cualquier información o hecho relevante y (3) al emitir el laudo[3]. En caso de incumplimiento en la presentación de la DJI, o si la información consignada es falsa o inexacta, se habría generado la causal de recusación[4].
De las tres situaciones mencionadas, cabe la interrogante en lo que respecta a la tercera situación sobre ¿qué tan viable resultaría recusar a un árbitro por no presentar la DJI con el laudo? Teniendo en cuenta lo señalado por la Ley de Arbitraje respecto a la improcedencia de la recusación una vez iniciado el plazo para laudar[5], además que la función arbitral termina precisamente con la emisión del laudo[6] y/o las resoluciones que resuelven las cuestiones post laudarias (entendiendo que estas forman parte del laudo); por lo que no tendría mucho sentido querer retirar al árbitro cuando este incluso ya cesó funciones.
(iii) Plazo que rige para la presentación de la declaración jurada
El artículo 10.4° del Reglamento señala que constituye causal de recusación la no presentación de la DJI conforme al artículo 5° del D.U. N° 020-2019, el cual establece que, la DJI de inicio se presenta dentro de los 15 días hábiles de haber sido designado, pero el mismo artículo, esta vez en su numeral 1 señala que la DJI se presenta con la aceptación a la designación; sin embargo, la mayoría de los centros de arbitraje establecen un intervalo de presentación de la carta de aceptación mucho menor al señalado en los decretos.
En ese sentido, ¿qué sucedería si un árbitro acepta el cargo (dentro del plazo previsto en el reglamento arbitral aplicable), no sube a la plataforma la DJI de forma paralela (es decir dentro del plazo del reglamento arbitral aplicable), pero sí lo hace dentro de los 15 días de su designación (conforme a lo establecido en el D.U.)?, ¿Podría ser recusado por no presentar la DJI conforme al artículo 10.1 del Reglamento o se aplicaría lo dispuesto en el artículo 5° del D.U.? ¿Esto podría crear desorden respecto a la aplicación de estos artículos? Considero que traería un problema práctico en casos de recusación, debido al plazo máximo para la presentación de la DJI (con la aceptación al cargo o dentro de los 15 días de la designación).
Conforme a todo lo expuesto previamente, se puede concluir que los puntos comentados podrían generar dificultades en la implementación de los decretos en el arbitraje, y esto es debido a que en estas normas se aprecian características que nos harían entender que la regulación de la DJI está orientada a los funcionarios o servidores públicos, y que la inserción de los árbitros no ha sido debidamente analizada en atención a la función que realiza un árbitro, ya que este último se encarga de resolver los conflictos que son puestos en su conocimiento y un funcionario o servidor público desarrolla actividades de preeminencia política[7]; por lo que ambos tienen naturalezas distintas.
Finalmente, es necesario que los legisladores pongan mayor atención a las diferencias entre un funcionario o servidor público y un árbitro, así poder regular una obligación de emitir una DJI más especializada y con ello lograr que la emisión de los decretos no solo queden en buenas intenciones, sino también una aplicación más viable y realista; ya que tal como señala el economista Michael Porter “una buena estrategia comienza con tener el objetivo correcto”.
[1] Artículo 10.1° del Decreto Supremo N° 091-2020-PCM
[2] Artículo 4° del Decreto de Urgencia N° 020-2019 y artículo 7° del Decreto Supremo N° 091-2020-PCM
[3] Artículo 5° del Decreto de Urgencia N° 020-2019
[4] Artículo 10.4° del Decreto Supremo N° 091-2020-PCM
[5] Artículo 29.3° del Decreto Legislativo N° 1071
[6] Artículo 60.1° del Decreto Legislativo N° 1071
[7] Artículo 4° de la Ley 28175
