Eduardo López Betancourt
Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
Sin duda, dar consistencia teórica al tema de la responsabilidad de las personas jurídicas es uno de los grandes retos contemporáneos de la doctrina penal latinoamericana, que sigue en gran medida la dogmática española y alemana. En particular en México, el legislador se ha adelantado a la doctrina, introduciendo la institución, aunque probablemente sin una adecuada adaptación al entorno patrio.
En principio, respecto a la legitimidad del sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, estimo que esta no debe ponerse en duda. Es un fin constitucionalmente legítimo prevenir y sancionar la criminalidad, incluyendo la cometida a nombre y en beneficio de empresas lícitamente constituidas (ya no pensemos las ilegales). Hoy en día, la criminalidad de empresa es un fenómeno innegable, frente al cual el derecho no puede quedar atrás. Las personas morales se ven comúnmente involucradas en conductas constitutivas de delitos ambientales, fiscales, en los casos más graves en trata y explotación laboral de personas, piénsese en los trabajadores-esclavos de algunas multinacionales del vestido, o el escándalo desatado en meses pasados con una compañía alemana de automóviles. Se trata de ilícitos que exigen respuestas claras del derecho.
Por otro lado, respecto a si es útil y oportuno introducir estos sistemas de responsabilidad en las legislaciones de los diversos países, considero que este tema ya está respondido, o por lo menos ya el legislador ha dicho lo conducente previendo la normatividad particular. Me refiero al caso de México, en el cual se puede decir que ha tomado a mucha doctrina por sorpresa el tránsito a un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas, que “supera” el principio societas delinquere non potest. La sorpresa ha sido mayor porque el cambio se ha introducido vía la legislación procesal, y no mediante una reforma al código sustantivo.
El nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, publicado en marzo de 2014 y que ha entrado en vigor progresivamente en el país, ha adoptado en su texto una nueva terminología y habla ya expresamente de “ejercicio de la acción penal” en contra de la persona jurídica, así como de determinación de “responsabilidad penal”, con la consecuente imposición de una pena. En esta tesitura, este código abre la puerta en tiempos venideros a la imposición de “penas” a las personas jurídicas involucradas en la comisión de ilícitos.
Según ese código, cuando algún miembro o representante de una persona jurídica cometa un hecho delictivo con los medios que para tal objeto le proporcione dicha persona jurídica, de modo que resulte cometido a nombre, bajo el amparo o en beneficio de aquélla, el Ministerio Público, es decir el Fiscal, ejercerá acción penal en contra de ésta sólo si también ha ejercido acción penal en contra de la persona física que deba responder por el delito cometido. De este modo, el proceso para juzgar la responsabilidad de la persona moral no puede darse separado del juicio a la persona física, que debe estar identificada.
Es de esperar que de la mano de la entrada en vigor de esta nueva legislación nacional, las legislaciones penales de las entidades federativas en México deberán realizar los ajustes necesarios según esta nueva perspectiva. Por ejemplo, en diciembre de 2015, se adicionaron al Código Penal de la capital del país –antes Distrito Federal, hoy Ciudad de México– diversos artículos para sentar las bases generales de la responsabilidad de las personas jurídicas. En lo tocante al hecho generador de la misma, se señala que las personas morales o jurídicas serán responsables penalmente de los delitos dolosos, culposos, y en su caso, tentativa dolosa, cuando dichos delitos: a).- Sean cometidos en su nombre, por su cuenta, en su provecho o exclusivo beneficio, por sus representantes legales y/o administradores de hecho o de derecho; o b).- Las personas sometidas a la autoridad de las personas físicas anteriormente mencionadas, realicen un delito por no haberse ejercido sobre ellas el debido control que corresponda al ámbito organizacional que deba atenderse según las circunstancias del caso, y la conducta se realice con motivo de actividades sociales, por cuenta, provecho o exclusivo beneficio de la persona moral o jurídica.
De este modo, en este ejemplo de legislación local en México, se contemplan dos supuestos, delitos por representantes de la persona y delitos por empleados, afines a los modelos implementados previstos en otras legislaciones europeas, particularmente la legislación española, resultando claro que aquel régimen sirvió de influencia al legislador mexicano. Se destaca también que se prevé el supuesto de “traslado” de la responsabilidad penal a otra entidad, cuando se dé una transformación, fusión, absorción o escisión de la persona jurídica responsable. Ahora bien, no se prevé aún ninguna eximente por “compliance”, ni a la italiana, ni en la forma española. En el rubro de las atenuantes, se aceptan las actitudes tomadas con posterioridad a la comisión del delito, en tres supuestos principales: colaborar en la investigación, reparar el daño y establecer medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse.
Como ya se sugería, en principio, es innegable que el Estado y el derecho deben perseguir y sancionar la criminalidad llevada a cabo al amparo de las empresas, y aun promovida por estas en prácticas de corrupción. Esto no se discute; incluso dentro del ámbito de los derechos humanos, se reconoce ahora que las empresas pueden ser responsables de violaciones a esos derechos que el Estado debe sancionar. En Latinoamérica se viven cotidianamente ejemplos de conductas ilícitas cometidas por empresas, por ejemplo en materia ecológica, respecto a las cuales el derecho debe dar respuestas pertinentes.
La doctrina penal mexicana tendrá ahora que abordar este tema a fondo. Respecto a los problemas que puede suscitar el modelo, en México, me parece que estos son amplios. En principio, definir el modelo de responsabilidad a adoptar, que bien puede ser el de “responsabilidad por defectos de organización”, también como en España. Esto es, considerar que la persona jurídica será responsable del delito cometido en su beneficio, solo si incumplió con un deber de evitarlo o prevenirlo. Es la tesis que tiende a ser mayoritaria en la doctrina, la de culpabilidad por defecto de organización. En la formulación conocida de Tiedemann: «los hechos individuales (hechos de conexión) se consideran delitos de la persona jurídica porque y en tanto que la persona jurídica –a través de sus órganos o representantes- ha omitido tomar las medidas de seguridad necesarias para asegurar un funcionamiento empresarial no delictivo». Sería entonces una responsabilidad por omisión: no evitar la realización de riesgos delictivos.
Es la tesis que subyace a la normatividad (española y ahora mexicana), pero que no acaba de dejar a todos satisfechos. El modelo conllevará el problema de adoptar los esquemas para evaluar el debido cumplimiento de las medidas de vigilancia y control, para la prevención de delitos en la organización empresarial (los llamados “compliance”), algo que en principio se ve muy ajeno, y más que eso, incompatible con la sólida cultura de la corrupción en el mundo empresarial que se vive en el país.
Sobre la utilidad de este régimen, desde una perspectiva pragmática es patente, pero también constituye objeto de controversia utilizar la amenaza de la pena para obligar a las personas jurídicas a prevenir los delitos en su seno, esto es simplemente, a llevar a cabo deberes de policía, cuyo incumplimiento o mal funcionamiento sea penado. A la vez, no pueden cerrarse los ojos al poder fáctico que detentan las grandes corporaciones en el mundo actual, y los factores e incentivos que ofrecen los entornos empresariales para la comisión de delitos, debido especialmente a la difícil identificación de los responsables.
