Mary Beloff y Mariano Kierszenbaum
Abogada por la Universidad de Buenos Aires y Máster en Derecho por Harvard University. Catedrática de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad de Buenos Aires.
Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Profesor Adjunto (int.) de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad de Buenos Aires.
Introducción
Permanentemente surgen propuestas de reforma en torno a la justicia juvenil que se basan en dos grandes (y aparentemente contradictorios) ejes: 1. resolver los problemas de la inseguridad ciudadana; y 2. mejorar los estándares de garantías del sistema (2). Curiosamente, bajo las dos líneas argumentales se ha propuesto disminuir la edad mínima de responsabilidad penal
¿Son fundadas estas propuestas o se estructuran sobre bases poco sólidas?
1. El enfoque de la “seguridad ciudadana”
El hecho de que las sociedades buscan garantizar a sus ciudadanos un espacio de seguridad es un dato presente en cualquier teoría del Estado. Es, además, un argumento legítimo para el desarrollo de políticas públicas. Sin embargo, el planteo de la reforma del sistema penal juvenil en torno a la “seguridad ciudadana” puede objetarse desde dos grandes ángulos. Por un lado, el de (a) la incidencia real del delito juvenil, y, por el otro (b) sobre la base de la función del Derecho Penal como factor de disuasión y prevención. Adicionalmente, las propuestas represivas suelen omitir la explicación respecto de (c) los altos costos que el sistema penal tiene, lo cual expone aún más su ineficacia (altos costos, bajos resultados).
De ahí que, de manera general, podemos replantearnos la pregunta: (d) ¿cuál es la seguridad qué el Estado debe garantizar?
(a) La incidencia del delito juvenil: Cuando se observa el problema desde el punto de vista de la así llamada “seguridad ciudadana” se debe señalar, primero, que se parte de la base de que los adolescentes son quienes generan esa inseguridad cuando en realidad la información disponible demuestra todo lo contrario: son quienes la sufren y no quienes la provocan. (3) A su vez, dentro del delito juvenil, se advierte que mayormente los delitos por los que se imputa a los adolescentes son delitos contra la propiedad, y no delitos graves. (4)
b) La función del Derecho Penal como factor de disuasión y prevención: No hay dudas respecto de que el Estado puede utilizar de manera legítima la herramienta que representa el Derecho Penal para el aseguramiento de los derechos; de hecho, existen casos en donde ello es obligación, por ejemplo, en el juzgamiento de crímenes de lesa humanidad y otras vulneraciones de derechos fundamentales, de modo de cumplir con los compromisos internacionales. Por fuera de esos ámbitos, dentro del terreno en el que ello está permitido pero no es obligatorio, el legislador desarrolla a través de las reformas penales su programa de política criminal. Este desarrollo, sin embargo, demanda de la pregunta respecto de para qué penar: ¿es eficaz el sistema penal?
Como es sabido, el sistema penal siempre llega tarde para resolver un problema de seguridad pues actúa para sancionar al perpetrador una vez que el delito ya se cometió (principio de acto). La finalidad de la pena para la prevención de delitos futuros es algo que no encuentra respaldo empírico. Si lo que se piensa es en disuadir (bajo una idea de prevención general negativa), es difícil pensar que quien cometa delitos graves (como ataques a la vida) pueda motivarse por la amenaza penal, cuando la propia comisión del delito suele implicar también para el perpetrador la exposición a riesgos sumamente elevados a sufrir, ellos mismos, la pérdida de su vida o severos daños a su salud (de ello dan cuenta los casos de legítima defensa que ganan notoriedad en los medios de comunicación). Si lo que se piensa es en resocializar (prevención especial positiva), es difícil pensar en recurrir a un medio como la privación de libertad, bajo los fuertes cuestionamientos que desde la criminología se vienen formulando desde hace décadas. En definitiva, aun cuando se aumentaren todas las penas o se crearen nuevos tipos penales, ello no tendría potencialidad para modificar los índices de inseguridad.
Por otro lado, respecto de algunas formas de criminalidad en particular, como lo es la criminalidad organizada, los planteos referidos a reformas represivas sobre el sistema penal juvenil suelen apoyarse en el argumento de que el crimen organizado se aprovecha de los niños no punibles para utilizarlos en la comisión de delitos. Si ello fuera cierto, la disminución de la edad de punibilidad caería en el problema de la pendiente resbaladiza: al disminuir la edad se comenzarían a utilizar niños de menor edad. Por lo tanto ―si se quiere ser consecuente― se debería plantear la disminución de la edad mínima de responsabilidad penal hasta edades en las que ya no sea físicamente posible cometer delitos (¿primera infancia?). Por otra parte, existe una objeción desde el punto de vista de la eficacia: si lo que se quiere es combatir a los grandes criminales y no a los niños que por ellos son utilizados, es mejor que el niño declare como testigo, con obligación de decir verdad, y no como imputado, pues allí lo ampara la garantía de prohibición de obligación a la autoincriminación. Además de ello, existe una objeción ética: si se considera al niño como una víctima más del crimen organizado, no parece ser el castigo al niño una respuesta éticamente admisible. El Estado debería protegerlo, no castigarlo. En definitiva, la solución más adecuada en este punto es la que el Código Penal argentino ya ha adoptado: agravar la pena del adulto que se vale del niño (5).
c) Los altos costos del sistema penal: Un problema adicional que tienen las propuestas represivas es el de los costos: la creación de centros de privación de la libertad o el incremento del sistema represivo tiene elevados costos que de ser adicionados a estos rubros, no podrían ser destinados a otros (el presupuesto es limitado). La inversión del Estado debe realizarse teniendo en consideración las necesidades de la población y la eficacia de las medidas. En este punto, el legislador no está absolutamente desvinculado de cualquier consideración. La Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de adoptar medidas de protección y medidas sociales tanto legislativas como administrativas. (6) De ahí que la prioridad del presupuesto estatal debería estar dada en el aseguramiento de condiciones de vida digna para todos los niños (tal como lo ha señalado la Corte IDH (7)), y no en el incremento del sistema represivo.
(d) ¿Cuál es la seguridad qué el Estado debe garantizar?: la seguridad como la garantía de las necesidades básicas: Los conceptos de seguridad e inseguridad pueden enfocarse desde otro lugar: desde el ángulo de las necesidades. La seguridad a la cual se compromete el Estado nación desde su creación no se limita solamente a evitar el delito predatorio callejero, sino también ―y antes que nada― a garantizar un mínimo de bienes y servicios que constituyen las necesidades básicas que se requieren para el desarrollo de los individuos (muy especialmente de los niños) en una sociedad equitativa (8) que garantice igualdad de oportunidades: no es seguro un Estado en donde los ciudadanos no pueden acceder a los mínimos de salud, educación, alimentos, viviendas. Y no es seguro por dos motivos: primeramente, porque la seguridad de los derechos a la que el Estado-Nación está obligado se lesiona de manera directa cuando los ciudadanos no pueden acceder a ellos; (9) segundo, porque la insatisfacción de las necesidades básicas propicia, de manera secundaria, las condiciones que dan lugar al delito predatorio callejero. Por esa razón el modelo de la seguridad, en clave preventiva, debe orientarse a la garantía de las necesidades básicas de los niños y adolescentes. El presupuesto que demandaría el endurecimiento de los sistemas penales y de seguridad represiva debería, así, asignarse a la garantía de las necesidades básicas como la salud, la educación, la vivienda y el alimento, sobre todo en la primera infancia.
2. El discurso acerca de las garantías
El argumento de la disminución de la edad mínima de responsabilidad penal como fundamento para dotar de garantías constitucionales a los niños imputados tuvo lugar “a comienzos de los años 90 en América latina cuando el complejo tutelar clásico, en su combinación de paternalismo injustificado y procedimientos inquisitivos, se encontraba todavía intacto en la región.” (10) Hoy en día, sin embargo, estas argumentaciones no parecen tener sustento. Primero, porque no es cierto que al niño no se le reconozcan sus garantías procesales, y ello se debe, por un lado, a que las garantías procesales se encuentran reguladas en todos los ordenamientos latinoamericanos, ya sea en leyes específicas de justicia juvenil, o más generales de protección de derechos de los niños y niñas, además de que todos los códigos procesales latinoamericanos de matriz acusatoria también desarrollan las garantías derivadas del debido proceso legal para todas las personas; por el otro, a que la jurisprudencia reconoce y aplica directamente las reglas de garantías clásicas a los procesos con adolescentes (aun inimputables) (11). Segundo, porque en la región latinoamericana las intervenciones del sistema de protección respecto de los niños y niñas inimputables en razón de su menor edad no implican, como regla, la privación de la libertad, puesto que esas mismas leyes así lo determinan, más allá de que las estadísticas demuestran que la imposición de medidas de seguridad respecto de niños y adolescentes inimputables en razón de su menor edad es prácticamente insignificante.
3. Conclusión
La reforma de la justicia juvenil debe realizarse sobre bases sólidas, tanto en cuanto a la información con la que se cuenta, como respecto de los objetivos que con ella se quieren alcanzar. Los discursos de la lucha contra la inseguridad se suelen basar sobre una idea restrictiva de la seguridad, orientada solamente a (intentar/hacer de cuenta que) impedir el delito predatorio callejero, pero omiten señalar que un Estado seguro es aquel que garantiza las necesidades básicas de sus habitantes y, en especial, de niñas, niños y adolescentes. Las reformas represivas destinan fondos a endurecer el sistema penal, en lugar de proponer la utilización del presupuesto en el desarrollo de políticas sociales que garanticen los derechos de prestaciones estatales positivas. Por otro lado, el argumento basado en la ampliación del sistema penal para dotar de garantías a sus (nuevos) destinatarios omite reconocer que las garantías procesales deben regir (y de hecho rigen) para toda persona sometida a un proceso (penal o no), con independencia de si es penalmente responsable.
En definitiva, un Estado que se tome en serio el problema de la seguridad ciudadana y que quiera ofrecer más garantías a sus ciudadanos debería orientar sus reformas a fortalecer los derechos económicos, sociales y culturales a través del desarrollo institucional que los haga posibles y alcanzables; no a incrementar su aparato represivo.
Referencias
1* El presente es una versión sintética del artículo de los autores titulado “Aportes para la discusión sobre la reforma del sistema de responsabilidad penal de adolescentes en la República Argentina”, en BELOFF, Mary, Nuevos problemas de la justicia juvenil, Ad Hoc, Buenos Aires.
2 BELOFF, Mary, ¿Qué hacer con la justicia juvenil?, Buenos Aires, Ad Hoc, 2006, 20/21.
3 En efecto, mientras que los medios masivos de comunicación presentan al joven delincuente como el gran generador de la inseguridad ciudadana, las estadísticas demuestran lo contrario (CANO PAÑOS, Miguel Ángel, El futuro del Derecho penal juvenil europeo. Un estudio comparado del Derecho penal juvenil en Alemania y España, p. 119). Por ejemplo, según datos del 2014 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo el 3,5% de los homicidios involucraron como perpetradores a menores de dieciocho años de edad, mientras que fueron víctimas en el 8%.
4 Para un relevamiento estadístico de la situación en la República Argentina, véase: BELOFF, Mary, ¿Qué hacer con la justicia juvenil?, Buenos Aires, Ad Hoc, 2006.
5 BELOFF, Mary, ¿Qué hacer con la justicia juvenil?, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016, p. 26.
6 El Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas se ha encargado de señalar que “[e]l término ‘adoptarán’ implica que los Estados partes no tienen potestad para decidir si satisfacer o no su obligación de adoptar las convenientes medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos del niño, como las medidas relativas a los presupuestos públicos.” Observación General n° 19, párrafo 18.
7 Cf. Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala”, Fondo, Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C n° 63, párrafo 144.
8 Cf. RAWLS, John, A Theory of Justice, edición revisada, Cambridge, Harvard University Press, 1999.
9 Como lo destaca Garzón Valdés: “Una sociedad que no asegure la satisfacción de las necesidades básicas de la mayor parte de la población (los niños lo son) es una sociedad miserable. Y una sociedad estructurada de forma tal que la obtención del bienestar de parte de sus miembros es sólo posible a costa de la mayoría es injusta. Las sociedades latinoamericanas y sus similares caen, pues, dentro de la clase de las sociedades miserables e injustas.” GARZÓN VALDÉS, Ernesto, “Desde la «modesta propuesta» de J. Swift hasta las «casas de engorde». Algunas consideraciones acerca de los derechos de los niños”, Doxa, n° 15-16, 1994, pp.731/743, p. 740.
10 BELOFF, Mary, “Argumentos para una discusión pendiente acerca del futuro de la justicia juvenil en la República Argentina”, en BELOFF, Mary (dir.), Estudios sobre edad penal y derechos del niño, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2013, pp. 13- 51, p. 25.
11 BELOFF, Mary, “Argumentos para una discusión pendiente acerca del futuro de la justicia juvenil en la República Argentina”, en BELOFF, Mary (dir.), Estudios sobre edad penal y derechos del niño, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2013, pp. 13- 51, p. 25. Ver también: BELOFF, Mary, FREEDMAN, Diego, TERRAGNI, Martiniano, “Debido proceso e imputados no punibles en la jurisprudencia argentina”, en BELOFF, Mary (dir.), Estudios sobre edad penal y derechos del niño, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2013, pp. 167-198.
