Francisco José Ojuelos Gómez
Abogado, miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Salamanca y de la Asociación Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente. Proyecto SPenT (Salud Pública en transformación) Universitat de Lleida.
El derecho alimentario está enraizado en la región de las Américas desde hace más de un siglo. El Códex como conjunto de normas jurídicas reconocidas e incorporadas al derecho interno de los estados a partir de la firma de tratados internacionales en 1995 [Acuerdos sobre la Aplicación de las Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) y sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC)] en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC, en adelante) tiene su origen en el Código Latinoamericano de Alimentos, cuya génesis, a su vez, estuvo en el Congreso Sudamericano de Química celebrado en Buenos Aires en el año 1924. Un siglo de historia en el que la evolución y modernización no han diluido la vigencia de los principios y conceptos originarios: el legislador alimentario global no se enfrentó a un problema de falta de inocuidad por alta presencia de nutrientes críticos en los albores de la codificación. Hoy, sin embargo, una parte importante de la oferta está compuesta por productos malsanos. Nuestro derecho alimentario está pensado para enfrentarse a agentes bióticos y abióticos que suponen la contaminación alimentaria, incluyendo la presencia natural de patógenos dentro del concepto contaminación[1]. Son los causantes de enfermedades de transmisión alimentaria (ETA, en adelante), bien descritos y cuantificados[2].
En cuanto creados en el marco de la OMC, los Acuerdos OTC y MSF son el fruto de un interés comercial. Es entendible así la presencia en la cúspide de los principios del derecho alimentario del de funcionamiento eficaz del mercado mediante la fórmula de la seguridad jurídica para remover los obstáculos injustificados al comercio. El análisis de la génesis del derecho europeo nos permite llegar a la misma conclusión: el principio de funcionamiento eficaz del mercado interior es el que ostenta la primacía absoluta en el derecho alimentario de la UE. La unión aduanera y el establecimiento de las normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior son materias de competencia exclusiva de la Unión (art. 3.1, apartados a) y b) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). A su vez, el “mercado interior” es una competencia compartida [art. 4.2.a) TFUE], como la agricultura, pesca y la protección de los consumidores [apartados d) y f) del artículo 4.2 del TFUE], mientras que la protección y la mejora de la salud humana son competencia de los Estados. En su finalidad europea (art. 6 TFUE) la Unión dispondrá de competencia para llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros. Es decir, atendiendo al sistema competencial establecido en las propias fuentes del derecho de la Unión, del que emanan las normas jurídicas del sistema UE, la protección de la salud está en el tercero de los escalafones competenciales (competencias exclusivas, compartidas y coordinadas) mientras que el funcionamiento del mercado interior está en el primero.
La interconexión entre las normas europeas y las del Códex permite establecer un paralelismo de principios. Las relaciones son más directas de lo que podría pensarse. Así, por ejemplo, en relación a la UE, la misma ha participado como miembro de la OMC en la articulación de soluciones cuando han surgido conflictos. Puede citarse la Disputa DS231, Comunidades Europeas, Denominación comercial de sardinas. Sobre la base de un conflicto entre la norma Códex Stan 94 y la europea (Reglamento 2136/89 de 21 de junio de 1989, por el que se establecen normas comunes de comercialización para las conservas de sardinas), se resolvió en el marco del sistema OMC, en resumen, que el Códex Stan 94 es una norma internacional a los efectos de los acuerdos OMC y que el Reglamento de las CE es incompatible con el párrafo 4 del artículo 2 del Acuerdo OTC. Se sugirió a la CE permitir la comercialización inmediata de las sardinas procedentes de Perú con arreglo a una norma de denominación compatible con el Acuerdo OTC, esto es, conforme al Códex Stan 94. Con todo lo anterior podemos hacer en este punto una conclusión previa: las regulaciones alimentarias globales tienen rasgos compartidos, comunes, se inspiran en motivaciones comerciales y se coordinan para establecer soluciones en caso de conflicto.
El tratamiento de la inocuidad no es una excepción. La tesis a este respecto puede construirse analizando minuciosamente las regulaciones para extraer una enumeración de rasgos o bien observando la realidad de las cosas: los productos alimentarios disponibles en los circuitos de distribución reglados son seguros. Sin embargo no son inocuos en lo relativo a los riesgos nutricionales: la alta presencia de nutrientes críticos (sal o sodio, azúcares libres, grasas de baja calidad nutricional y la alta densidad energética que es fruto de la combinación en los productos de componentes de alto valor calórico y escaso valor nutricional) son la causa del perfil malsano de una cantidad cada vez mayor de productos en los anaqueles de los establecimientos. La comparación entre las cifras de enfermedades no transmisibles (ENT) atribuibles a la alimentación malsana[3] y las de ETA (enfermedades de transmisión alimentaria), imputables a la alimentación insalubre[4] es más que un indicio de la existencia de un problema grave. Nos hemos acostumbrado a intercambiar, como sinónimos, seguridad e inocuidad. Sin embargo, aunque los alimentos son seguros, la regla de la inocuidad, es bien sabido, presenta notables excepciones[5].
En cuestiones de etiquetado las Américas están mostrando de nuevo el camino merced a las regulaciones de advertencias: Chile, Perú o México han implantado regulaciones que son las que naturalmente encajarían mejor en el ordenamiento europeo. Normas esenciales como el Reglamento 1924/2006 o la española Ley de Seguridad Alimentaria y Nutrición se basan en el concepto nutriente crítico, que es perfectamente objetivable. Si bien puede ser considerado espinoso fuera del derecho (como enfoque dietético, el llamado nutricionismo) es jurídicamente mucho más idóneo que el de perfil nutricional, sustancialmente más complejo (véase a la demora de más de una década para establecerlos en infracción palpable del artículo 4 del Reglamento europeo de claims). La definición legal del nutriente crítico y la determinación de la cantidad del mismo presente en un producto a partir del cual considerarlo malsano son tareas practicables, objetivas y que derivan es una mayor accesibilidad para la transparencia. El uso del sistema de advertencias no plantea los problemas jurídicos que presenta el sistema elegido en muchos países de Europa (incluyendo España): la utilización del nuevo etiquetado como claim ha sido objetada por el Ejecutivo de la UE, la Comisión Europea en alguno de sus documentos de trabajo[6]. Estamos en una encrucijada jurídica y el debate público gira en torno a cuestiones accesorias, resueltas ya (nuevamente en las Américas), como la oportunidad de etiquetar con este nuevo FOP ingredientes culinarios, v.gr., nuestro aceite de oliva[7].
Sea como fuere, el etiquetado no es la panacea: más bien, es una solución de compromiso que nace de una decisión política, la de enfrentar los riesgos nutricionales con un mecanismo de información al consumidor, aunque existan otros riesgos (“clasicos”, si se nos permite, como las micotoxinas) cuyos efectos nocivos se presentan también a largo plazo y que se tratan con estrictas regulaciones que descargan al consumidor de la responsabilidad del hecho dañoso para la salud.
Mientras el consumidor se preocupa por los aditivos, los transgénicos, los residuos de pesticidas o de antibióticos, que cuentan con un marco exigente, el verdadero problema se afronta con información. Que informar al consumidor como mecanismo de protección nos parezca impensable en relación a unos riesgos y no a otros es cuestión coyuntural. De hecho, existe un ámbito en el que la determinación de máximos de nutrientes críticos es una realidad: se trata de los preparados para lactantes. Tienen definidas cantidades máximas y mínimas de nutrientes (macro y micronutrientes) por tipos. Sobre la base de los dictámenes existentes y del análisis de la evidencia disponible, tales contenidos mínimos y máximos se basan en criterios científicos actualizados, a efectos de ser base de la legislación vigente. Así, en 2014 el Panel (Comisión Técnica) NDA (productos dietéticos, nutrición y alergias) de la EFSA[8], único de los 10 panels EFSA que tiene entre sus competencias de revisión las cuestiones nutricionales, ha proporcionado las bases científicas sobre las que apoyar las regulaciones. El hecho de que los niveles máximos de macro y micronutrientes estén delimitados en base a la evidencia en revisión para los preparados para lactantes (IF, Infant Formulae) y de continuación (FOF, Follow-On Formulae) implica la única excepción real y completa (referida a todos los nutrientes críticos) en el derecho alimentario vigente respecto a la ausencia de limitación normativa de la presencia elevada de nutrientes críticos en los alimentos. Tal como habíamos anticipado, lo que se predica de la regulación europea puede predicarse de la del Códex: la Norma para preparados para lactantes y preparados para usos medicinales especiales destinados a los lactantes (CXS 72-1981)[9] determina con precisión las cantidades mínimas y máximas de nutrientes tolerables en estos productos.
La exclusión del tratamiento parte del hecho de la falta de inocuidad de los alimentos concretada en la existencia de efectos nocivos inducida por la alta presencia de uno o varios de los nutrientes críticos bien determinada por la requerida evidencia científica[10] es, por tanto, una exclusión voluntaria, conceptual, aunque quizá tácita, y no viene derivada de una imposibilidad material, técnica o de recursos. Si se considera que el derecho alimentario (europeo en este caso) incluye la seguridad nutricional (nutritional safety, COSTATO[11]) que se concreta en la ausencia de desventajas nutricionales, el mecanismo de la información al consumidor está siendo francamente deficiente en cuanto a su capacidad para conseguir sus objetivos. La desprotección de los consumidores ha sido descrita como zona gris del derecho alimentario[12].
Los sistemas de etiquetado de advertencias más ambiciosos no son una herramienta definitiva, aunque signifiquen un escalón de protección adicional[13]. Así, la industria alimentaria ha descrito el escenario e identificado una serie de respuestas[14]. La experiencia chilena se ha utilizado en Perú: «Hicieron ampliaciones de algunas líneas de productos que sí cumplían con los requerimientos, algunas sacaron nuevas categorías y otras revisaron sus fórmulas”. La CEO de Datum destaca el caso de Coca Cola, empresa que antes de la llegada de las nuevas reglas de etiquetado ya contaba con una fuerte campaña en medios de su refresco sin azúcar, estrategia que por cierto hoy se imita en México. Otro ejemplo de reacción fue la marca Laive con sus lácteos, la cual, “hizo una revisión de todos sus productos para evitar los octógonos”, ejemplifica Torrado.» La reformulación es una estrategia legítima que se ha planteado, de la mano de la ciencia y tecnología de los alimentos, como un recurso para la adaptación al modelo de etiquetado. Cuanto más exigente sea el etiquetado y menos enmascare la presencia del nutriente crítico en cuestión, mayor será la necesidad de reformulación.
Pero la ciencia y la tecnología alimentarias tienen también margen para perseguir la inocuidad plena. La estrategia de reacción mínima de adaptación a las normas es, nuevamente, legitima. Pero, ¿no representa una oportunidad adelantarse para producir alimentos esencialmente inocuos?, ¿se sostendrá la situación de la actual oferta creciente de alimentos malsanos mientras la normativa no restrinja definitivamente el margen de maniobra? La prevalencia de sobrepeso y obesidad se ha triplicado en las últimas décadas. Muchos esperamos que algún día la situación de la seguridad alimentaria permita un estándar de inocuidad acorde, en un grado razonable, con el sentido de las declaraciones programáticas de las normas: ¿no sería maravilloso que el cambio llegara de la mano de la ciencia y la tecnología de los alimentos?
[1] El fenómeno contaminante admite en estricto sentido jurídico esta significación: la mera presencia y no solo la introducción de peligros es también constitutiva del concepto “contaminación”. Así, por ejemplo, la regulación europea: art. 2.1.f del R. 852/2004, de 29 de abril.
[2] OMS, Grupo de Referencia sobre Epidemiología de la Carga de Morbilidad de Transmisión Alimentaria (FERG): Estimaciones de la OMS sobre la carga mundial de enfermedades de transmisión alimentaria. Disponible online: https://www.who.int/foodsafety/publications/foodborne_disease/fergreport/es/
[3] THE LANCET, Health effects of dietary risks in 195 countries, 1990–2017: a systematic analysis for the Global Burden of Disease Study 2017. https://doi.org/10.1016/S0140-6736(19)30041-8.
[4] OMS, Estimaciones de la OMS sobre la carga mundial de enfermedades de transmisión alimentaria. https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/199350/9789241565165_eng.pdf?sequence=1.
[5] MARINÉ FONT, A. y MORENO ROJAS, R. Influencia de las políticas de impuestos y subvenciones en la calidad de la dieta, en El Sistema Alimentario. Globalización, sostenibilidad, seguridad y cultura alimentaria. Editorial Aranzadi, Cizur Menor, 2016.
[6] Report from the Commission to the European Parliament and the Council regarding the use of additional forms of expression and presentation of the nutrition declaration. Brussels, 20.5.2020 COM(2020) 207 final.
[7] El conjunto de la evidencia científica respalda la necesidad de proteger y promover el consumo de alimentos sin procesar y mínimamente procesados, así como de platos preparados en el momento con estos alimentos, más ciertos ingredientes culinarios (mantequilla, miel, manteca, aceites vegetales, sal, azúcar y otras sustancias simples extraídas directamente de alimentos o de la naturaleza y usadas como ingredientes en preparaciones culinarias), a fin de desincentivar el consumo de productos alimenticios procesados y ultraprocesados. Modelo de perfil de Nutrientes de la Organización Panamericana de la Salud. Organización Mundial de la Salud. Oficina Regional para las Américas. Disponible en: https://iris.paho.org/bitstream/handle/10665.2/18622/9789275318737_spa.pdf?sequence=9&isAllowed=y.
[8] EFSA. Scientific Opinion on the essential composition of infant and follow-on formulae. DOI: 10.2903/j.efsa.2014.3760. EFSA Journal 2014;12(7):3760. Online en: https://efsa.onlinelibrary.wiley.com/doi/epdf/10.2903/j.efsa.2014.3760
[9] Norma para preparados para lactantes y preparados para usos medicinales especiales destinados a los lactantes (CXS 72-1981). Disponible online: http://www.fao.org/fao-who-codexalimentarius/sh-proxy/es/?lnk=1&url=https%253A%252F%252Fworkspace.fao.org%252Fsites%252Fcodex%252FStandards%252FCXS%2B72-1981%252FCXS_072s.pdf.
[10] DEL RÍO MONGE, Á., El concepto de seguridad alimentaria y su marco jurídico, en Manual Básico de Derecho Alimentario, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019. Página 179.
[11] COSTATO, L., Principles and rules of European and Global Food Law, en European and Global Food Law. Wolters Kluwer Italia, Milanofiori Assago, 2016. Página 2.
[12] HUIZING EDINGER, W.: EU Food Health Law. Regulating the grey area between risk and safety. University of Copenhagen.
[13] DOURADO, DQS, RAMIRES, TG, FLORES, JA, FERNANDES, ACP. Impacto de los mensajes frontales de advertencia en el patrón de compra de alimentos en Chile. Nutr Hosp 2021;38(2). DOI: 10.20960/nh.03311.
[14] AGUILAR, A., Lecciones de Chile, Perú y Uruguay en etiquetado para alimentos y bebidas. Disponible online en https://goula.lat/lecciones-de-chile-peru-uruguay-en-etiquetado-alimentos-bebidas/.
