Leslie Chávez
Abogada con Segunda Especialidad en Derecho Registral por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asociada de la firma legal DLA Piper Perú. Trabajo como asistente legal de la cadena de centros comerciales Real Plaza, perteneciente al Grupo Intercorp (2016-2017). Tiene experiencia en plantemiento de estructuras contractuales, y operaciones de fusiones y adquisiciones.
En el año 2004, el Tribunal Constitucional resolvió un recurso extraordinario interpuesto por el señor Gilberto Cardoza Parrago contra la resolución que declaró improcedente la acción de amparo interpuesta contra los miembros del Directorio de la Empresa de Transportes y Servicios N° 99 Victoria Isabel S.A. (“VICSA”). Cardoza Parrago solicitaba que se ponga fin a la amenaza y violación de sus derechos constitucionales a la libertad de asociarse, a la libertad de empresa, a la propiedad, al debido proceso y a la legítima defensa, al haber sido excluido como accionista por acuerdo de la Junta General de Accionistas de VICSA, a solicitud formulada por su Directorio [1].
En dicha ocasión, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda y nulo el acuerdo de exclusión del accionista Gilberto Cardoza Parrago, por considerar que “(…) el derecho directamente comprometido con la exclusión del recurrente en su condición de accionista de una sociedad anónima es, esencialmente, el derecho de propiedad” (Exp. N° 3004-2004-AA/TC, f.j. 2), toda vez que la condición personal del mismo, tratándose de una sociedad anónima ordinaria, es un aspecto irrelevante.
En ese sentido, a nivel de la jurisprudencia constitucional, se ha concluido que la exclusión de accionistas de sociedades anónimas ordinarias constituye un pacto nulo. Sin embargo, del repaso de los criterios administrativos sentados por el Tribunal Registral sobre la materia, encontramos una situación que dista mucho de lo resuelto por el supremo intérprete de la Constitución [2]. Así, para el Tribunal Registral:
“Es licito pactar causales de exclusión en las sociedades anónimas ordinarias, dado que no existe norma que lo prohíba y porque la exclusión no es una característica esencial de las sociedades anónimas cerradas, no existiendo inconveniente en incluir en el estatuto de sociedades anónimas ordinarias disposiciones previstas para las sociedades anónimas cerradas que no contravengan la regulación de las primeras.” (Sumilla de la Resolución N° 104-2001-ORLC/TR)
Esta situación nos lleva a preguntarnos, ¿es realmente nulo el pacto de exclusión de accionistas en sociedades anónimas ordinarias?
En primer lugar, la exclusión es un mecanismo de naturaleza resolutoria que produce la disolución del vínculo primario socio-sociedad y genera el abandono forzado de la misma por el socio que ha cometido actos considerados lesivos y contrarios a los intereses sociales (Mercado 2002: 123).
Así, de conformidad con lo establecido por la Ley General de Sociedades (En adelante, la “LGS”) vigente, el pacto social o estatuto de una sociedad anónima cerrada puede establecer causales de exclusión de accionistas en mérito del artículo 248°; en el caso de la sociedad colectiva, en mérito de los artículos 276° y 277° inciso 7; en el caso de la sociedad comercial de responsabilidad limitada -aunque de manera acotada- en mérito del artículo 293°; y, en el caso de la sociedad civil, por disposición del artículo 303° inciso 3.
En todos los casos antes señalados, además de referirnos en exclusiva a sociedades de personas o híbridas, se deja abierta la posibilidad para que sean los mismos socios quienes determinen las causales que gatillan la aplicación de la máxima sanción dispuesta por el derecho mercantil: la exclusión del socio, ya sea por acción -entiéndase como inconducta- u omisión.
No obstante, no ocurre lo mismo con la sociedad anónima ordinaria, en cuyo caso procede la exclusión de accionistas únicamente en aplicación de la regla general del artículo 22° de la LGS, que dispone la exclusión contra el socio moroso a discreción exclusiva de la sociedad acreedora. Cabe precisar que, al ser esta una regla general, es de aplicación para todo tipo societario.
En segundo lugar, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en los fundamentos jurídicos de la sentencia del 6 de diciembre de 2004 [3], las sociedades anónimas cerradas tienen consideraciones de orden personal que son irrelevantes en la sociedad anónima ordinaria, donde la condición de socio se obtiene por el solo mérito del aporte.
Dicha conclusión, se sostiene en la tradicional clasificación de sociedades de personas y sociedades de capital. En las sociedades de capital, como es el caso de la sociedad anónima ordinaria, el elemento esencial es el económico, toda vez que la condición de socio y los derechos inherentes a dicha categoría se adquieren a través de los aportes.
Además, la estructura organizacional de las sociedades de capital permite la separación entre la propiedad y la gestión de la sociedad, factor que se relativiza en sociedades de personas donde los socios pueden tomar participación en la administración de los intereses sociales.
En ese orden de ideas, en efecto, la exclusión es un mecanismo previsto por la LGS para las sociedades de personas, en las que se justifica establecer mecanismos para garantizar los compromisos personales asumidos por los socios frente a la sociedad, por la relativización de la separación entre gestión y propiedad.
Con dicha posición coincide Elías Laroza, cuando sostiene que la exclusión de accionistas es un mecanismo pensado en sociedades de personas en la medida que, así como se les permite restringir los negocios a un número reducido de socios, se les debe permitir también garantizar que respeten los compromisos asumidos para el desarrollo de estos (2015: 99).
Por último, el principio de libertad absoluta invocado por el Tribunal Registral es de aplicación exclusiva en el ámbito de la libertad personal como expresión de la dignidad humana y, por lo tanto, no puede ser invocado para justificar la actuación irrestricta de entelequias jurídicas que por su naturaleza se deben al principio de legalidad. Así también, no debe dejar de observarse que, en materia de sociedades, la voluntad privada no se rige por el principio de libertad contractual del artículo 1354° del Código Civil. Por el contrario, su reconocimiento, si bien permite completar ciertos aspectos organizativos, se debe a los límites de la tipicidad dispuesta por la LGS.
En consecuencia, al no encontrarse prevista la posibilidad de pactar causales de exclusión distintas al supuesto contemplado en la regla general -como si ocurre en las sociedades de personas- entonces, ello supone un exceso de la autonomía privada no reconocido por la norma especial -la LGS- y, en consecuencia, debe ser sancionado por inobservancia de la forma prescrita por Ley.
En este contexto, sin perjuicio de lo resuelto con motivo del caso VICSA, hoy en día se inscriben en el Registro de Sociedades, pactos de exclusión de accionistas contenidos en estatutos de sociedades anónimas ordinarias en aplicación analógica del artículo 248° de la LGS. Con la posición adoptada por el Tribunal Registral, se vienen convalidando acuerdos de exclusión de sociedades anónimas cerradas desde el examen de legalidad que supone la calificación registral, en una evidente disociación de criterios entre nuestras instituciones jurídicas.
Esta disyuntiva ha sido resuelta lege ferenda a través del Anteproyecto de la LGS presentado el 4 de abril de 2018 por el Grupo de Trabajo conformado por Resolución Ministerial No. 0108-2017-JUS, donde se ha precisado que las normas dispuestas en el Capítulo IV, Sección Sétima, Título I del Libro Segundo, referido a sociedades anónimas cerradas, son de aplicación exclusiva a dicho tipo societario, con lo cual no caben interpretaciones por analogía como la vertida por el Tribunal Registral.
Esta precisión es sumamente relevante para evitar disociación de criterios entre nuestras instituciones jurídicas como se presenta en el caso que nos convoca, además de ser necesaria para evitar que se produzca desconcierto en el ámbito de la contratación privada y en los operadores del derecho, principalmente.
Referencias
[1] Sentencia del 6 de diciembre de 2004 recaída en el Expediente N° 3004-2004-AA/TC.
[2] Ver: Resolución N° 112-2000-ORLC/TR, Resolución N° 104-2001-ORLC/TR y Resolución N° 747-2014-SUNARP/TR-L
[3] Sentencia que recae en el Expediente N° 3004-2004-AA/TC.
MERCADO NEWMANN, Gonzalo
2002. “La exclusión de accionistas ante el incumplimiento de las prestaciones accesorias las obligaciones
adicionales”. IUS ET PRAXIS. Lima, Vol. 33, Pp. 123-128.
https://doi.org/10.26439/iusetpraxis2002.n033.3650
ELÍAS LAROZA, Enrique
- “Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
- “Anteproyecto de la Ley General de Sociedades”. Lima, 4 de abril.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
- Expediente N° 3004-2004-AA/TC. Sentencia: 6 de diciembre de 2004.
TRIBUNAL REGISTRAL
- Resolución No. 112-2000-ORLC/TR. Resolución del 28 de abril.
- Resolución No. 104-2001-ORLC/TR. Resolución del 8 de marzo.
- Resolución No. 747-2014-SUNARP-TR-L. Resolución del 15 de abril.