Roxana Sotomarino Caceres
Abogada, Magíster en Derecho Civil y Doctora en Derecho, especializada en Derecho civil, arbitraje, temas de Derecho constitucional y administrativo, apoyo a sectores vulnerables como niños en abandono, mujeres sometidas a violencia, consumidores, metodología de la investigación jurídica. Dicta cursos en metodología de la investigación jurídica, análisis económico, Derecho comparado, constitucional civil, entre otros. Se dedica a la asesoría privada también. Es Árbitro por la Cámara de Comercio de Lima, por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, por AmCham Perú. Ha sido Jefa del Equipo Asuntos Jurídicos de SEDAPAL, órgano de la Gerencia General. Preside la Asociación Civil Humanismo y Derecho. Representó en Perú a AC Ayuda Internacional a la Niñez de Dinamarca.
I. LA COMPARACIÓN JURÍDICA
Como hemos indicado en un artículo anterior, publicado también en este portal, la comparación jurídica involucra la actividad de confrontar en qué son similares y en qué son diferentes las pautas de organización jurídica, de creación, interpretación, de enseñanza, de aplicación del Derecho en espacios físicos y temporales determinados. No hay duda de que esta es una definición bastante simplificada de la comparación jurídica. Sin embargo, se trata de abordar ideas centrales. En la evolución y en la fisonomía del ordenamiento jurídico de un Estado, refleconcurre a nivel macro, el desarrollo histórico, las costumbres, los procesos políticos, económicos, de influencia ideológica. Las propias fuentes del Derecho interactúan dinámicamente más allá de las fronteras estatales. Esto genera rasgos particulares y comunes en los llamados grandes sistemas jurídicos, tradiciones, familias jurídicas bajo los cuales, hallamos a los Estados, generándose mecanismos de razonamiento jurídico. Mathias Siems (2014, p. 1), en su libro Comparative Law, especifica que el Derecho comparado, involucra nuestro esfuerzo por ser “cosmopolitas”, Los abogados nos entrenamos y especializamos en las reglas jurídicas vigentes en nuestra jurisdicción o en el ámbito doméstico en el que nos desarrollamos. La comparación jurídica, nos conduce hacia observar lo que ocurre fuera de este contexto. Mentalidades, configuraciones jurídicas que requieren de una revisión que requiere superar la revisión de lo aparente para profundizar en lo subyacente.
Dos importantes comparatistas, Zweigert y Kötz (2002, p. 3), subrayaron sobre el Derecho comparado, que “La expresión implica una actividad intelectual en la que el derecho es el objeto y la comparación el proceso”. Como ya hemos indicado, la historia colabora en entender cómo se ha modificado el Derecho en los grupos sociales a través del tiempo y del espacio. Como menciona Siems (2014), la comparación jurídica, nos conduce a una manera de pensar que hunde sus raíces en la historia; pero se mantiene conectado al presente y al futuro de principios y reglas jurídicas.
Sea que denominemos sistema jurídico o “tradición legal”, a la forma como se organiza el Derecho al interior de la frontera de un Estado o dentro de una zona, dicha forma de organización, bajo el término tradición jurídica usado por Merryman (1969/2011, p. 17), acoge más bien, lo siguiente:
(…) un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y la operación adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en la que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho. La tradición legal relaciona el sistema legal con la cultura de la que es una expresión parcial. Ubica al sistema legal dentro de una perspectiva cultural (p.17).
Merryman ha resaltado que tuvieron gran influencia, tres tradiciones jurídicas: el civil law, el common law y el socialista. Obviamente, esta idea, merece ser revisada. En todo caso, el civil law o derecho civil sería una de las tradiciones más antiguas y difundidas; A su vez, la de common law se inició en el año 1066, “cuando los normandos derrotaron a los nativos defensores en Hasting y conquistaron Inglaterra”. El socialista en cambio, surgió con la Revolución de Octubre ocurrida en el año 1917. Antes de ello, la tradición dominante fue la del Derecho civil. Y en este caso, aludir al Derecho civil, no representa considerar una disciplina del Derecho privado. Este término se conecta con los orígenes del Derecho romano que comprendía más bien, toda regla vinculada a la vida de las personas al interior de la gran ciudad romana incluyendo pautas de Derecho público y privado.
La idea de antigüedad del Derecho, podría ser discutida si consideramos la antigüedad de las reglas en el Medio Oriente. Los musulmanes, tampoco compartirán la idea de que solo tres indicadas tradiciones jurídicas poseen gran influencia. Más allá de este último tema, podríamos considerar que una tradición jurídica forja cierta “identidad” particular; ella se deriva del papel que se asigna en la creación de la regla jurídica, a las cortes de justicia, a la fuente legislativa, o a los textos religiosos, por ejemplo. Hay particularidades en la dinámica para producir, modificar dicha regla jurídica, enseñar, investigar el fenómeno jurídico.
Sacco y Gambaro mencionaban el papel de la legitimidad de la norma que rodea a la interpretación del Corán frente a otros procesos de creación jurídica. El mundo plantea la diversidad de los humanos que las poblamos y el producto social que es el Derecho, también es diverso.
Surge la necesidad de entender la alteridad, como plantea Pierre Legrand (1999, p. 50), con una perspectiva hermenéutica y crítica. Hoy en día, además, interactuamos más que nunca, aunque con desconfianza ante las diferencias. Comparar nos ayuda a advertir las identidades jurídicas para aprender del otro u otros y considerar si es posible trasponer, trasplantar las buenas prácticas, mejorar el propio derecho y cómo hacerlo con ayuda del derecho foráneo.
Interesante, además, es la reflexión de Siems (2014, p. 8), quien cita a Ugo Mattei, cuando señala que la disciplina comparativa en su sofisticación, puede ser producida en la medida que realicemos un esfuerzo interdisciplinario. Y es que, al comparar, analizamos considerando la historia del Derecho, las características del grupo social, la política, la economía, el curso de la doctrina, de la jurisprudencia, de la legislación, lo que nos conduce a la necesidad de una labor interdisciplinaria.
Siems (2014, p. 189), advierte, además, que el término “globalización”, no carece de problemas. No solo no sería un fenómeno reciente; habría múltiples facetas globalización, entendiendo por tal, a una interacción de la información, de los tópicos a través del planeta. No hay duda que hoy en día, la información transcurre con mucha mayor velocidad; que se difunden valores, problemas y respuestas que exceden a la frontera de los Estados, se movilizan a través de los grupos. Esto ocurre pues desde hace muchos años, estamos cada vez más integrados, accedemos a mayor comunicación, en tiempo real. La dimensión de las actividades ha dejado de ser, progresivamente, doméstica, para pasar a ser mundial, global.
II. LOS CASOS DE LA CORTE SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA QUE HAN FIJADO SUS CARACTERÍSTICAS Y SU IMPACTO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO.
II. I. LOS INICIOS DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES.
Cuando aún se recorrían librerías y revisar textos jurídicos que hoy se ubican y compran a través de Amazon, allá por el año 2008, en Nueva York, tuvimos la oportunidad de adquirir el interesante libro de Michael G. Trachtman, The Supremes Greatest Hits- The 34 Supreme Courts Cases that most Directly Affects Your Life.
Resalta Trachtman (2006) que se transmite a los estudiantes, la idea por la que el sistema de gobierno de los Estados Unidos de América, comprende tres poderes: el legislativo que crea las leyes; el ejecutivo que las aplica; las cortes que interpretan las leyes. En este contexto, la Corte Suprema es la más alta corte que tiene la palabra final en las disputas jurídicas (p. 9). Y ello plantea la posibilidad de decidir qué reglas jurídicas tienen que ser aplicadas en la vida real de las personas. Esta Corte, actúa como supremo, último interprete y protector de los derechos fundamentales fijados en la Constitución. Impuso un contenido concreto a muchas reglas establecidas en las leyes y en la propia Constitución en forma general.
Sin embargo, su historia refleja luchas, conflictos propios de Estados diversos en sus ideas, con una organización política federal. No se llega a la Corte Suprema como recurso que deba ser admitido por esta corte. Ella decide por el writ of cerciorari, qué casos acoge frente a lo resuelto por una inferior instancia, siguiendo las pautas del Common Law.
Reconoce César Landa (2018, p. 30), que el hecho de que los precedentes o la jurisprudencia (y no solo la ley) sea fuente de derecho en los Estados que conforman este sistema, angloamericano o anglo sajón, ha influido en la constitucionalización del Derecho peruano; este proceso, se ha puesto en evidencia debido al creciente rol adquirido por los tribunales que resuelven conflictos sobre derechos humanos a nivel supranacional pero también, a través de los Tribunales Constitucionales. La creación del Derecho no se agota en la dación del texto normativo. Es fundamental “la interpretación constructiva” (p. 29).
Tras la dación de la Constitución de los Estados Unidos de América, subraya Trachtman (2006), que la Corte Suprema no fue siempre “suprema” (p. 23). Si bien se reconoció su existencia en la propia Constitución, ella no precisó sus funciones con claridad para los fines de imponerse como supremo órgano judicial federal, por encima de las demás cortes de cada Estado. La posibilidad de revisar las decisiones tanto de las cortes como las propias leyes, los actos de gobierno, reconociendo la potestad de la Corte Suprema a la “judicial review” en cuanto a la constitucionalidad de las leyes, llegó con la decisión dictada en el famoso caso Marbury versus Madison, resuelto en 1803. El demandante Marbury exigió a Madison, le expidiera las credenciales que certificaban su nombramiento para que ocupe un cargo de Juez de Paz, habiendo sido designado por la administración saliente. La actual gestión no aprobada tal designación. Marbury recurrió a la Corte Suprema para obtener las credenciales. Pero, dicho órgano no resolvió a su favor. Más bien, consideró que la Judiciary Act, que regulaba la designación de los jueces, contravenía la Constitución.
Recuerda Trachtman que este fallo daría la oportunidad de establecer una huella: el Gobierno de los Estados Unidos de América debe ser uno de regulaciones institucionales y no de hombres. La Corte Suprema adquirió, entonces, la autoridad de revisión y balance como última instancia. Fue fundamental la acción del Chief Justice Marshall quien duró 34 años en funciones e impuso un prolongado liderazgo.
Actualmente, el llamado control difuso por nuestro sistema, como atribución reconocida a todo juez, aparece regulado en el artículo 138° de la Constitución peruana de 1993, concordante con otros artículos. Como ha mencionado Marcial Rubio (1999, Tomo 5, p. 21), esta regla no apareció en las Constituciones de 1823 a 1933. Figuró en el artículo 236° de la Constitución de 1979. Corresponde al Tribunal Constitucional, el control de la Constitución, siendo este autónomo e independiente de acuerdo a lo previsto en el artículo 201° de la Constitución. El artículo 202°, señala las atribuciones de dicho tribunal.
II.II. LOS CASOS COMO “DETONANTES” DEL CAMBIO
Un recorrido de los casos resueltos por la citada Corte Suprema, no siempre ha reflejado la lucha por el establecimiento de los derechos humanos. En el trabajo de Michael Trachtman (2006) entre otros, se destaca la decisión dictada en Dred Scott versus Sandford en 1857, sentencia que generó la Guerra Civil de los Estados Unidos de América. Tras esta guerra, finalmente en 1868, se ratificó la 13 Enmienda que abolió la esclavitud. En este caso, la Corte Suprema declaró inconstitucional una Ley de alcance federal invocada para reconocer la libertad a un esclavo. Dred Scott fue un afrodescendiente nacido esclavo en 1799. Fue vendido a un médico de la armada Dr. Emerson, que viajaba al norte en donde era ilegal la esclavitud. Esta situación, debía generar que, al haber sido un hombre libre por mandato de la normativa del norte, debía ser por siempre, un hombre emancipado. Esto, además, había sido aceptado por numerosas cortes. El Congreso había establecido una normativa federal por la que se admitía que los Estados del Norte, pudieran abolir la esclavitud (Trachtman, 2006, p. 30). En función de ello, al hallarse en espacios en los que adquiría la libertad, debía mantener esta condición. Al regresar al Sur, en donde la esclavitud era legal, fue nuevamente sometido. La viuda del médico Emerson, como propietaria del señor Dred Scott, rechazó concederle la libertad. Este invocó la normativa federal la que debía aplicarse en su beneficio como ciudadano. Aunque se permitió que Dred Scott accediera a la Corte Suprema, se debía evaluar si el Gobierno federal tenía el poder de indicar a los Estados qué hacer en torno a la esclavitud.
Para la Corte Suprema, el Congreso se había excedido en sus funciones constitucionales. La Constitución defendía el derecho de propiedad (considerando como un bien, al esclavo), y este derecho debía ser amparado; no podría afectarse la propiedad de un ciudadano sobre su esclavo, sin justa compensación.
Miguel Beltrán de Felipe y Julio González (2006), en un material seleccionado, con estudio introductorio preparado por ellos y contenido en el Boletín Oficial del Estado/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Selección de textos de David Pantoja M.), precisan lo resuelto por la Corte Suprema en este caso de la manera siguiente:
La cuestión es muy sencilla, ¿puede un negro, cuyos antepasados llegaron a este país para ser vendidos como esclavos, convertirse en un miembro de pleno derecho de la comunidad política creada por nuestra constitución y, por consiguiente, gozar de todos los derechos, libertades e inmunidades que ésta garantiza? (…)
Las expresiones “el pueblo de los Estados Unidos” y “los ciudadanos” son sinónimas. Ambas se refieren al cuerpo político que, de acuerdo con nuestras instituciones republicanas, es titular de la soberanía, detenta el poder y gobierna a través de sus representantes. Es lo que coloquialmente llamamos “el pueblo soberano”, y cada ciudadano es parte de él e individualmente titular de la soberanía. La cuestión es si la persona ahora recurrente forma parte de ese pueblo y si es cotitular de la soberanía. Creemos que no. Este tipo de personas no están incluidas y no estaba previsto que lo estuvieran, en el concepto constitucional de “ciudadanos” (…) Al contrario, en el momento constituyente eran considerados una raza subordinada e inferior, bajo la autoridad de la raza dominante, y, en libertad o en esclavitud, continúan sometidos a ella y no tenían más derechos que los que las autoridades quisiesen otorgarles.
Un año después de dictado este fallo, Lincoln ingresaría a la controversia reclamando un cambio en los Estados del Sur respecto de la abolición de la esclavitud. Se considera que este fallo causó tal rechazo que activó la Guerra civil. Dred Scott y su familia, lograron ser libres en 1857, debido a que la viuda del Dr. Emerson, contrajo nuevo matrimonio con un antiesclavista. Murió Drew Scott de tuberculosis en 1858.
Quizás este fallo puede recordar a los Tribunales Constitucionales del mundo, la importancia de resolver en pro de la defensa de los derechos fundamentales.
La Corte Suprema seguiría siendo complaciente con las regulaciones dictadas en el Sur. Si bien tras la Guerra Civil, fue abolida la esclavitud, se dictaron en estos Estados, regulaciones que impedían los matrimonios interraciales sancionándolos con prisión. Además, se habían dictado reglas que admitían la segregación bajo la doctrina “separados pero iguales”. En estos casos, no se afectaba el trato igualitario si los afrodescendientes tenían los mismos servicios que los “blancos” pero no se permitía que los afrodescendientes accedieran a los espacios reservados para los “blancos”. En Plessy versus Ferguson, la Corte Suprema en 1896, rechazó la inconstitucionalidad de la normativa de muchos Estados del Sur que permitían la segregación racial. Pero, tal situación sería modificada mediante un histórico fallo dictado en 1954, en el caso Brown vs. Board of Education of Topeka declaró la inconstitucionalidad de estas regulaciones.
Las relaciones entre el Estado y la Iglesia, ha sido discutida en los casos Engel versus Vitales en 1962, Epperson versus Arkansas en 1968, Van Orden versus Perry, Mccdreary County, Kentucky versus Aclu of Kentucky.
Un fallo que modificó de manera radical los derechos de los sometidos a un proceso penal, fue el caso Miranda versus Arizona dictado en el año 1966, por el que toda persona tiene derecho a permanecer en silencio o el privilegio contra la auto incriminación al amparo de la Quinta Enmienda. La lista de decisiones que han impactado no solo en la vida de los ciudadanos de los Estados Unidos de América, es larga. El siglo XXI, coloca a la Corte Suprema ante el reto de aplicar la antigua normativa sobre derechos de autor a nuevas tecnologías en el caso MGM Studios INC, versus Grokster, LTD, como explica Trachtman (2006, p. 152).
Pero, podríamos señalar que muchas de tales decisiones han sido acogidas por la normativa constitucional en los ordenamientos estatales. La Corte Suprema del país del Norte tiene un origen político, En ocasiones ha primado este factor y en otros, el componente jurídico se impuso en muchos casos. El tema es cuando un Tribunal Constitucional no advierte la importancia de imponer justicia en un espacio y tiempo determinado. El caso Drew Scott versus Sanford habría desatado la Guerra Civil pues mantuvo la esclavitud, aún vigente en los Estados del Sur.
Cuando este artículo comenzó a gestarse, había una gran preocupación sobre el papel que cumpliría nuestro Tribunal Constitucional en la demanda competencial interpuesta por el Congreso de la República contra el Poder Judicial, por la cual, el primero consideró que el segundo poder, menoscababa o limitaba sus atribuciones constitucionales. Ello en la medida de que, el Poder Judicial había dictado medidas cautelares a favor de los miembros de la Junta Nacional de Justicia, inhabilitados por el Poder Legislativo. La decisión adoptada el 18 de octubre de 2014, por cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, reveló la falta de consenso para declarar fundada esta demanda. Pero, sobre todo, puso en evidencia la independencia de muchos de los magistrados quienes no siguen la agenda del Poder Legislativo. Tres magistrados han cuestionado esta decisión afirmando que no hubo quorum para emitir un pronunciamiento pues optaron por retirarse tras advertir que no contaban con los votos necesarios para aprobar la ponencia favorable al Congreso. Diversos constitucionalistas han apoyado la interpretación que rechaza por inválido, el quiebre del quorum y la invocada ineficacia que la minoría pretende imponer a la mayoría, la misma que ya aprobó una resolución que rechazó la demanda del Congreso.
Recordemos, además, que el Congreso peruano, entre muchos cuestionables proyectos de ley que llegaron a ser aprobados, redujo el número de votos requeridos en el Tribunal Constitucional, para aprobar una demanda competencial. Ha demostrado que conocía de las discrepancias entre los magistrados y por ello, aprobaría una normativa destinada a favorecer su posición en el conflicto con el Poder Judicial. Confiaba en que uno de los magistrados pudiera orientar su voto a favor de la demanda del Congreso.
La cuestión es si, en determinadas etapas de la historia de un país, prima la independencia, la imparcialidad, la ponderación de los órganos llamados a impartir justicia en sede constitucional, de la misma manera que corresponde que el Poder Legislativo como el Ejecutivo, respeten el espíritu de la Constitución y el equilibrio de poderes. A veces, hasta en los Estados Unidos de América, país dotado de una compleja estructura política y jurídica federal, es posible hallar fallos que dan inicio a graves conflictos. Esta vez, al menos, nuestro Tribunal Constitucional hizo cumplir lo dispuesto en el artículo 201° de nuestra Constitución postergando o quizás, reduciendo la polarización. Recordemos la poca aprobación que tiene el Congreso en las encuestas. Esperemos que se silencien las voces de quienes la sanción y expulsión de los magistrados constitucionales simplemente por votar en contra del Congreso. Al menos, tales situaciones no se producen en los Estados Unidos de América.
Bibliografía:
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