Ulises Bautista Quispe
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en el curso de Derecho Civil Patrimonial del Centro de Educación Continua y Gestor de la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
El nepotismo es una mala práctica que consiste en favorecer a familiares y amigos en puestos de trabajo, ascensos o cualquier otro beneficio en perjuicio de la administración pública. Por esta razón, la mayoría de los países cuentan con leyes que regulan esta conducta en la administración de justicia.
En nuestro país, la Ley 29277, Ley de Carrera Judicial, prohíbe que personas con algún parentesco trabajen en el mismo distrito judicial, como estipula en su artículo 42. Esto significa que en un mismo distrito judicial no podrían desempeñarse laboralmente cónyuges, convivientes, padres, tíos, hermanos o primos.
Artículo 42.- «Hay incompatibilidad por razón de parentesco hasta el cuarto grado de consanguineidad, segundo de afinidad, por matrimonio y unión de hecho.
(…) 2.- en el mismo distrito judicial entre jueces superiores y entre éstos y los jueces, secretarios y relatores de sala y secretarios de juzgado; entre jueces y entre éstos y los secretarios y relatores de sala y secretarios de juzgado; y, los secretarios y relatores de sala y secretarios de juzgado entre sí; y
3.- entre el personal administrativo y entre éstos y el personal jurisdiccional, perteneciente al mismo distrito judicial».
Sin embargo, esta regulación plantea algunas cuestiones importantes que merecen una respuesta: ¿Existe riesgo de nepotismo cuando se contrata como trabajadores a parientes? ¿La prohibición de que estas personas trabajen en un mismo distrito judicial resuelve el problema del nepotismo? ¿Qué otras alternativas existen para terminar con el nepotismo en el Poder Judicial?
1. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional
En el 2019, en el expediente 00020-2014-PI/TC, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este asunto, luego de que el Ilustre Colegio de abogados de Puno presentara una demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 3 del artículo 42 de la Ley de Carrera Judicial. En su fallo, el Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad de la norma antes mencionada.
Al respecto, la mayoría de sus integrantes consideró que es justificado la prohibición de que los familiares trabajen en el mismo distrito judicial. Argumentaron que esta medida evita el favorecimiento en la contratación, protege el buen funcionamiento de la administración pública y cuida la imagen de imparcialidad en la opinión pública en situaciones propensas a un conflicto de intereses.
En cambio, la posición minoritaria sostuvo que la incompatibilidad es inconstitucional, ya que se basa en la presunción de que se contrataría a un personal incompetente; además, argumentó que la elección del personal debe sustentarse en los méritos propios y no en el grado de parentesco, y afirmó que el buen funcionamiento de una institución no depende de la percepción social o la opinión pública.
2. ¿Existe riesgo de nepotismo cuando se contrata como trabajadores a parientes?
Siempre es posible que exista riesgo de nepotismo, ya que el ser humano tiende a ser tribal. Solemos sentir simpatía e identificarnos con cierto grupo de personas con las que compartimos preferencias. Este comportamiento ha sido favorecido por la evolución grupal, ya que incrementa las probabilidades de supervivencia de un grupo en comparación con otro.
Entonces, existe una sospecha fundada de que tendemos a favorecer a nuestros familiares en perjuicio de otros. En ese sentido, existe siempre el riesgo de que el parentesco lleve a un comportamiento de nepotismo y ponga de lado la probidad que demanda el buen funcionamiento de la administración de justicia.
Por ejemplo, puede suceder que el tío favorezca la contratación del sobrino en un puesto de trabajo cuando existe otro candidato con mejores capacidades. Asimismo, es posible que un trabajador brinde un trato especial a un familiar en el entorno laboral y cubra sus faltas. Estas conductas afectan al buen funcionamiento de la administración de justicia.
3. ¿La prohibición de que los parientes trabajen en un mismo distrito judicial resuelve el problema del nepotismo?
La prohibición de contratar parientes para trabajar en el mismo distrito judicial no resuelve el problema del nepotismo. Su alcance es limitado y criticable.
El nepotismo implica favorecer a otra persona de manera injustificada debido a un conflicto de intereses; y esto no siempre ocurre cuando se contrata trabajadores que son familiares en un mismo lugar. En algunos casos puede existir nepotismo y en otros no.
Además, los posibles casos de nepotismo son innumerables y no se limitan al parentesco. También puede ocurrir entre amigos, personas que fueron al mismo colegio, graduados de la misma universidad, hinchas del mismo equipo de fútbol, vecinos, personas que se sienten atraídos entre sí o cuando alguien le debe algún favor a otro, entre otros tantos supuestos.
Lo primero que se destaca es que la prohibición de contratar familiares no resuelve el problema del nepotismo. El nepotismo no se erradica excluyendo a determinados grupos de personas con sospecha de cometer esta mala práctica en la administración pública. Si ese fuera el razonamiento, debería prohibirse que las personas que conviven en sociedad accedan a un mismo centro de trabajo.
Asimismo, esta prohibición puede tener consecuencias negativas, como la exclusión de candidatos calificados simplemente por el estigma de ser familiares. En un país con poco talento humano, se pierde un recurso que puede sumar positivamente a la ya precaria administración de justicia.
Adicionalmente, en provincias donde solo existe un distrito judicial, implica la separación de los integrantes de la familia que tienen similar especialidad. Por razones de acceso a un puesto de trabajo se aleja al hijo de alguno de sus padres o los cónyuges de una vida en común, ya que alguno de ellos tiene que trasladarse a otra provincia y vivir de manera permanente ahí.
4. ¿Qué otras alternativas existen para terminar con el nepotismo en el Poder Judicial?
Existen soluciones más inteligentes que la mera prohibición del parentesco en una misma institución para enfrentar el nepotismo en la administración de justicia, ya sea en la contratación o en el desempeño de los trabajadores. No existe una única solución, sino diversas alternativas que se deben tomar conjuntamente.
Como regla general, se debe partir de que no toda sospecha de nepotismo debe llevar a prohibir a contratar a un trabajador. Asimismo, siempre debe existir la posibilidad de demostrar que no existe nepotismo en el proceso de selección y en el desempeño laboral.
Para comenzar, el pariente que cuenta con facultad de nombrar o contratar, y en general, quien tenga conflicto de intereses, debe abstenerse de participar en el proceso de selección o nombramiento. Esto deriva del artículo 88, inciso 4, de la ley 27444, que ordena la abstención cuando exista un familiar dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o cuando tuviera una amistad íntima, enemistad manifiesta o un conflicto de intereses objetivo.
De esta manera, por ejemplo, el esposo que tiene injerencia para seleccionar a un trabajador debe abstenerse de intervenir si su esposa participa en el concurso. En este caso, otra persona sin conflicto de intereses deberá de reemplazarlo. Con ello, se previene el conflicto de intereses sin afectar de manera desproporcionada a la cónyuge que participa por un puesto de trabajo en el concurso público.
En caso se omita este deber, ya que no siempre es claro y somos conscientes de cuándo existe un conflicto de intereses objetivo, existen otros remedios preventivos. Uno de ellos es disminuir la discrecionalidad del evaluador y establecer criterios objetivos a través de un sistema de puntuación. Por ejemplo, señalar los perfiles que se requiere para el puesto con una estimación de puntaje; de esta manera, se evita la contratación de personas que carecen de cualidades necesarias.
Otra alternativa eficaz contra el nepotismo consiste en que los postulantes a un puesto de trabajo sean evaluados manteniendo su identidad en reserva. Esta propuesta no es nueva, por ejemplo, en algunas revistas académicas, los jurados que revisan un artículo desconocen la identidad de los autores (double-blind peer review). De esta forma, se evita cualquier favoritismo injustificado y se mantiene al evaluador, quien podría ser un especialista en su materia.
En relación con el desempeño laboral de los trabajadores de quienes se sospecha podrían estar favorecidos por el nepotismo, el mejor mecanismo de control es la fiscalización periódica al evaluador y a los trabajadores. Esto implica que el evaluador evite un conflicto de intereses y que existan objetivos asignados de manera precisa y razonable a los trabajadores; de lo contrario existe el riesgo de arbitrariedad y que se generalicen opiniones sobre falsos favorecimientos.
En resumen, existe una pluralidad de alternativas para garantizar el correcto funcionamiento de la administración de justicia sin llegar al absurdo de impedir el acceso de los familiares calificados a un puesto de trabajo simplemente por sospechas de nepotismo. Existen estrategias más inteligentes que la simple prohibición de contratar parientes en un mismo distrito judicial.
5. Conclusión
La contratación de parientes dentro de un mismo distrito judicial no elimina el riesgo de nepotismo, en cambio excluye a trabajadores potencialmente calificados únicamente por ser familiares e, incluso, puede desintegrar familias que aspiran a servir en el Poder Judicial. Por lo tanto, se requieren alternativas más inteligentes que sustituyan la regulación actual.
Entre las soluciones propuestas se encuentra el deber de abstenerse en caso de posible conflicto de intereses, el mantenimiento del anonimato del aspirante durante el proceso de selección, la implementación de un sistema de puntuación objetiva, entre otras alternativas. Con estas medidas, es posible mantener la integridad del Poder Judicial sin restringir de manera absurda el acceso de personal calificado a los puestos de trabajo.
