Mario Solís Córdova
Abogado PUCP
Profesor de Derecho Civil en la UPC y USMP
La prescripción adquisitiva, importante institución del Derecho Civil y particularmente de los derechos reales, ha tenido un marcado sesgo en el entendimiento de nuestra comunidad jurídica y en la forma como ha sido enseñada en nuestras universidades. En efecto, la también llamada usucapión, ha sido perfilada únicamente como una forma de adquisición originaria del derecho real de propiedad. Una perspectiva que no resulta extraña en la medida que hemos prestado poca atención a la riqueza conceptual y práctica que envuelven los otros derechos reales reconocidos por nuestra ley.
En otros ordenamientos, la prescripción de derechos se desarrolla en una parte general del capítulo correspondiente a los derechos reales, por lo que resulta una figura dúctil a cualquiera de sus especies. De esta manera se abre la posibilidad que planteamos en el título del presente artículo: la de adquirir por prescripción derechos reales distintos a la propiedad, en los que necesariamente debe aparecer en convivencia con la titularidad principal, la posesión como hecho jurídico que gatilla la adquisición por el mero paso del tiempo, bajo condiciones de pacificidad, continuidad y publicidad comunes.
Es necesario por ende, antes de continuar, realizar un brevísimo repaso sobre la figura de la posesión.
La posesión
Definir la posesión no es una tarea fácil. Su condición de hecho y también de derecho positivizado en la norma, acarrea que su conceptualización sea en realidad un largo proceso inductivo condenado a renovarse permanentemente.
El Código Civil Peruano, en el Artículo 896º, define de manera defectuosa la posesión señalando lo siguiente: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”
Esta definición principia concibiendo a la posesión como un espejismo del derecho de propiedad, como si nuestro ordenamiento hubiese acogido abiertamente la posición del histórico Friedrich Karl von Savigny quien, como ya sabemos, reconoce la calidad de poseedor solo a quien posee con el ánimo de propietario (animus domini). Y es que la posesión para Savigny es la que se ejerce en concepto de dueño, reuniendo el poder directo que se ejerce sobre un bien (corpus) y la intención (animus domini) por parte del sujeto, de tener la cosa como propia.
En la vereda del frente y sirviendo de base teórica para diversos ordenamientos como el nuestro, Rudolph Von Ihering sostuvo una visión un tanto más pragmática y económica de la posesión. Para él, la posesión es una situación de hecho, en la que solo basta el hecho de tener el bien y mostrar respecto de este un enseñoramiento con valoración económica para ser poseedor Este, además, solo requiere desplegar una relación potencialmente significativa con la cosa. El animus domini (si bien puede existir, sobre todo para quienes desean adquirir propiedad por usucapión) no es importante para definir al poseedor, en todo caso, puede reconocerse en este siempre un animus o affectio tenendi (voluntad de tener)
Por ende, en clara afinidad con las tesis de Ihering, nuestro sistema considera poseedores al arrendatario, al usufructuario, al depositario o al comodatario, que bajo la visión de Savigny serían simples tenedores. Asimismo, en mérito a este entendimiento de la posesión es que nuestro Código Civil recoge la distinción de poseedor mediato y poseedor inmediato.
Una segunda crítica al concepto de posesión establecido en nuestra norma civil es la equivocada referencia al término “poder”, el mismo que ha sido empleado por el legislador en ejercicio de una pretensión distinta. En realidad la definición legal emplea el término “poderes” como si se hiciera referencia a los diversos atributos o facultades que atañen a cada titularidad real[1]. En cambio, “poder jurídico” según la doctrina más competente es “la genérica posibilidad de operar sobre la realidad jurídica a fin de obtener un resultado útil derivado de la modificación de dicha realidad”[2], un concepto que nada tienen que ver con las potencialidades de actuación que nos otorga un derecho sobre bienes.
Finalmente, el ejercicio de alguna de las facultades que corresponden a un titular del derecho de propiedad no necesariamente convierte a una persona en poseedor. Por ejemplo, el usar el bien durante un día no me convierte en posesor del mismo o el realizar un acto de disposición como la compraventa, siendo non domino, tampoco.
Por esta razón, creemos que debemos delinear otro concepto de posesión que involucre la descripción de una situación jurídica más compleja y acorde con los alcances prácticos de la figura. En este sentido y siguiendo autorizada doctrina nacional[3] podemos decir que la posesión se caracteriza por el ejercicio de un control voluntario y autónomo (que excluye cualquier injerencia externa) sobre un bien, para tenerlo en favor del poseedor de manera que su destino (lo que pase o suceda con el bien) también se encuentre ligado a él. Esta posesión se ejerce para que su titular se beneficie de alguna forma y, lo que es un rasgo sustancial, con relativa permanencia y estabilidad (no existen posesiones fugaces). Finalmente la posesión permite básicamente usar y disfrutar del bien, sin configurar un usufructo, aunque sea de forma potencial.
Luego de este ligero repaso, al concepto de posesión, es conveniente precisar cuáles son las razones por las que consideramos que la prescripción adquisitiva puede recaer sobre derechos reales distintos a la propiedad.
La graduación de la posesión
La posesión se ejerce de diversas formas o intensidades. Respecto al bien la conducta del poseedor puede ser sumamente intricada y depende necesariamente de los intereses que este quiera satisfacer. Por esto es importante reconocer que la posesión admite diversas gradaciones, al compás de la mayor o menor amplitud de sus manifestaciones externas[4].
Así, el poseedor puede tener la intención (animus) de:
- Dominar la cosa en todas sus relaciones, ejerciendo todos los atributos y facultades posibles para un derecho real y con exclusividad, como si fuera propia (animus domini);
- Poseer la cosa solo como si fuese titular de un derecho real limitado sobre ella como el usufructo, uso y habitación, servidumbre, etc. (animus iure in re utendi).
- Poseer la cosa como si, en virtud de una relación personal y obligatoria de provecho propio, se estuviese facultado para ello (como en el caso de los contratos de arrendamiento, depósito y comodato) o con la sola intención de cumplir una obligación (como en el caso del secuestro o de quien encontró una cosa perdida y tiene la intención de restituirla). En estos últimos supuestos no existe un animus domini, ni iure in re utendi, sino simplemente la intención de poseer (animus possidendi) en su más amplia acepción.
Como vemos, la conducta del poseedor no es idéntica en todo supuesto, ni lineal en sus características. La calibración de la intensidad es la que determina, en todo caso, la pretensión prescriptora que podría reclamar un poseedor. Haciendo un paralelo con el concepto de legitimación, nadie puede reclamarse titular de un tipo de posesión que no ejerce. Por tal motivo, se dice que el efecto principal de la usucapión es adquirir la propiedad o el derecho real simétrico a la posesión que ejerce el sujeto. Symmetria es correlación o correspondencia en el mundo de la geometría, en el de la posesión la identidad sustancial entre el derecho que se practica de facto y la titularidad que se pretende obtener.
Legislación comparada
La posibilidad de usucapir un derecho real de goce no es una idea espontánea o extraña en el derecho. Aparte del respaldo teórico que hemos reseñado, diversos ordenamientos civiles de la familia romano-germánica lo permiten, incluso aquellos en los que la posesión guarda una configuración distinta a la nuestra.
Un ejemplo de ello es España, que, en su Código Civil regula la prescripción de manera general en su artículo 1930°: “Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales. También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean”. Más adelante, y de manera general en el libro de derechos reales la norma hispana dispone en el artículo 1940°: “Para la prescripción ordinaria del dominio y de más derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley”. Claramente se distingue que según estas normas se puede prescribir “demás derechos reales” diferentes a la propiedad.
El Codice Civil italiano de 1942, establece en su artículo 1158°, referido a la usucapión de bienes inmuebles y derecho reales inmobiliarios, que la propiedad de los bienes no muebles y otros derechos reales de disfrute de los mismos se adquieren en virtud de la posesión continua durante veinte años. En esta misma línea el Artículo 1161° sostiene que “en ausencia de un título idóneo, la propiedad de bienes muebles y otros derechos reales de disfrute sobre los mismos se adquieren en virtud de la posesión continua durante diez años, si la persona ha poseído de buena fe. Si el poseedor es de mala fe, la usucapión se cumple con el transcurso de veinte años”. Como vemos la norma italiana resalta la posibilidad de usucapir derechos reales de disfrute que recaigan sobre bienes muebles e inmuebles.
Un caso interesante es el del Código Civil Portugués de 1966, que parte de una definición de posesión que reconoce las diversas formas o gradaciones mediante las cuales esta se manifiesta. Así, en su artículo 1251° establece: “La posesión es el poder que se manifiesta cuando alguien actúa de forma correspondiente al ejercicio del derecho de propiedad o de otro derecho real”. Más adelante (artículo 1287°), en la parte general de la regulación de la posesión este código establece con claridad y correspondencia casi didáctica con el tema objeto de este análisis que: “La posesión del derecho de propiedad o de otros derechos reales de goce, mantenida por cierto lapso de tiempo, faculta al poseedor, salvo disposición en contrario, la adquisición del derecho a cuyo ejercicio corresponde a su actuación: es lo que se llama usucapión”
Finalmente, dos sistemas jurídicos latinoamericanos reconocen esta misma línea. En efecto el Código Civil uruguayo establece en su artículo 1.188°: “La prescripción es un modo de adquirir o extinguir derechos ajenos. En el primer caso se adquiere el derecho por posesión continuada por el tiempo y con los requisitos que la Ley señala”. Obviamente, entre los derechos ajenos puede contarse la propiedad y los demás derechos reales de goce e incluso de garantía.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Argentina sostiene en su artículo 1909° que: “Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real[5], lo sea o no” Asimismo, el artículo 1897°, siguiendo la teoría del título y modo, tan importante para el sistema de constitución y transferencia de derechos reales en el país rioplatense sostiene: “La prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley”. Por ende, en este supuesto, el titulo seria la ley que faculta la usucapión y el modo, la prescripción misma, sostenida en el paso del tiempo, de “un derecho real” que no es necesariamente la propiedad.
El derecho civil peruano ya acepta esta posibilidad
Para el Código Civil de 1984 la posibilidad que un derecho real diferente de la propiedad pueda ganarse por usucapión no resulta ajena pues la reconoce expresamente para el derecho real de servidumbre. En efecto, el artículo 1040° establece que: “Sólo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción, mediante la posesión continua durante cinco años con justo título y buena fe o durante diez años sin estos requisitos”.
Son servidumbres aparentes las que se muestran continuamente con signos exteriores, lo cual les otorga el carácter de públicas. Estas servidumbres están permanentemente a la vista con síntomas reconocibles, que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas. En cambio, son no aparentes, las que no presentan indicio alguno de su existencia. Como ejemplo de servidumbres aparentes tenemos: las de paso en las que se construyan caminos, las de conducción eléctrica mediante cables o instalaciones, las de faja de transporte de minerales o ductos, las de alcantarillado etc. El punto común de todas es que deben contener obras que otorguen prueba de su existencia pero ante todo, reiteramos, publicidad, elemento sustancial para acceder a la usucapión.
Un caso particular se presenta en el derecho real de usufructo cuya potencialidad de ser adquirido por usucapión ha sido admitida por la judicatura nacional nada menos que en los obiter dictum del Segundo Pleno Casatorio Civil. Efectivamente, en el fundamento 43 del mencionado pleno se establece: “En suma, la usucapión viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación con la cosa (propiedad, usufructo) por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por ley.” ( Casación N°2229-2008- Lambayeque)
Si bien los obiter dictum no constituyen la ratio decidendi de una sentencia (elemento que sostiene su carácter vinculante) y no condicionan directamente el fallo, su importancia como elemento orientador dentro de un sistema es indiscutible.
Así, el Tribunal Constitucional en la sentencia N.° 0024-2003-AI/TC ha denominado a los obiter dictum “razón subsidiaria o accidental” la misma que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada, se justifican por razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan. Según esta sentencia, los obiter dictum exponen una visión mas allá del caso específico; por ende, una óptica global acerca de las aristas de una materia.[6]
Sin perjuicio de lo expuesto, creemos que el derecho real de usufructo, dadas sus características intrínsecas puede pacíficamente adquirirse por usucapión. La no regulación de esta posibilidad no quiere decir que el camino este cerrado, pues basta un ejercicio de interpretación e integración para efectivizar este criterio. El derecho de usufructo además muestra dos atributos sustanciales, en la práctica, para la posesión: el uso y disfrute, por lo que de todos los derechos reales es el que más se acerca a la propiedad, el mas importante de los prescribibles.
Cabe señalar que la prescripción en el caso del usufructo puede presentarse de manera corta con justo título cuando, por ejemplo, quien constituye el derecho no se encuentra legitimado para ello (un no propietario) y larga cuando, por ejemplo, el título de constitución es nulo o de mala fe, pero, en ambos casos se requiere necesariamente que se mantenga la posesión en calidad de usufructuario
Esto guarda lógica con el hecho de que el usufructo participe en una serie de disposiciones que lo convierten en titular de una situación jurídica sumamente dúctil. Así, el artículo 1002º establece que el usufructo, con excepción del legal, puede ser transferido a título oneroso o gratuito o ser gravado, respetándose su duración y siempre que no haya prohibición expresa. Esto quiere decir que un usufructo puede ser objeto de una garantía hipotecaria, en la que el objeto del remate, de incumplirse la obligación garantizada, no sería la propiedad sobre el bien, sino el mismísimo usufructo con todas las limitaciones de su contenido. Por otro lado, la trasferencia de usufructo de acuerdo a nuestro marco normativo puede darse de dos formas: a) bajo el simple ejercicio del poder de disposición y mediante un negocio traslativo de titularidad real o b) convirtiéndolo en bien objeto de un contrato de compraventa al ser un derecho inscribible cuando recae sobre bienes inmuebles. Tanto es así, que según el artículo 1599º tiene derecho de retracto el propietario, en la venta del usufructo y a la inversa. Esto nos hace pensar que si el usufructo es protagonista de situaciones jurídicas diversas y complejas, con mayor razón podrá ser objeto de usucapión.
Otros derechos que pueden ser objeto de prescripción
En principio solo pueden adquirirse por usucapión derechos reales que convivan con la posesión. En este sentido, derechos reales como la hipoteca o la garantía sin desplazamiento no podrían entrar en el supuesto. Sin embargo, existen otros derechos reales que sin mayores inconvenientes podrían ser objeto de esta forma de adquisición.
En lo que respecta a los derechos reales de uso y habitación, sostiene el Código Civil, dada su sucinta regulación, que deben aplicarse supletoriamente las normas del derecho de usufructo, por lo que las mismas razones esgrimidas para la prescripción adquisitiva del usufructo pueden aprovecharse en estos derechos reales, sobre todo en el de habitación . La posesión en el desarrollo de este último es capital y, si viene siendo ejercida en mérito a un título sin legitimación o inválido, la posibilidad de ser adquirido por prescripción cae por su propio peso.
Sobre el derecho de superficie, la situación es muy especial. Como bien sabemos, según nuestro Código Civil, en el artículo 1030°, la superficie otorga el derecho de construir sobre o bajo la superficie de suelo ajeno. Uno no requiere necesariamente de la posesión para considerarse titular de la misma, ya que esta facultad puede ser o no ejercida sin afectar la vigencia de la titularidad. Sin embargo, si realizo actividades de construcción permanentes la posesión aparece como un elemento sustancial. De esta forma, entendemos que la condición prescribible de la superficie puede manifestarse de dos formas: a) si la persona realiza construcciones permanentes creyéndose superficiario ejercerá la posesión simulando esta calidad y b) una vez concluidas las construcciones el superficiario normal se convierte en titular de una propiedad excepcional llamada propiedad superficiaria, por lo tanto, el que posee estas construcciones creyéndose inicialmente superficiario, es pasible de solicitar la prescripción adquisitiva de dominio de lo construido, limitada obviamente al tiempo que dure el derecho real de superficie ( un máximo de 99 años).
Mucho más discutible dada su especial naturaleza es la prescripción planteada sobre algunos derechos reales de garantía como la garantía mobiliaria y la anticresis, esta última, dada su semejanza notable con el derecho de usufructo. Sin embargo, creemos que estos casos deberán ser objeto de un análisis profundo no permitido por la cortedad del presente artículo.
Referencias
[1] Lo que la doctrina enumera como ius usendi, ius utendí, y ius abutendi
[2] MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato, Lima: Jurista, 2011, p.113.
[3] GONZALES BARRON, Gunther. La usucapión. Lima: Jurista, 2015, p.118.
[4] GARCIA VALDECASAS, Guillermo. La posesión. Granada: Comares, 1987, p 13.
[5] No necesariamente el derecho real de propiedad sino cualquier otro.
[6] Continua esta sentencia señalando: “En efecto, en algunas circunstancias la razón subsidiaria o accidental aparece en las denominadas sentencias instructivas, las cuales se caracterizan por realizar, a partir del caso concreto, un amplio desarrollo doctrinario de la figura o institución jurídica que cobija el caso objeto de examen de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias es orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de criterios que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo; amén de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera más óptima sus derechos.”
