Luz Pacheco Zerga
Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra. Profesora de Derecho del Trabajo de la Universidad de Piura (UP).
La protección de la mujer en el Derecho Laboral es una característica de esta rama del ordenamiento que ha sufrido una rápida transformación desde mediados del siglo pasado como consecuencia de la mejor comprensión del valor del trabajo, así como de la identidad femenina y del reparto de las responsabilidades en la vida familiar.
El Derecho del Trabajo nació, como es de todos conocido, con una impronta social: la protección de la persona que presta sus servicios a otra de forma dependiente, ya que esta modalidad de prestación de servicios – si no se equilibra la capacidad negociadora de las partes – puede llevar consigo un sistema de servidumbre incompatible con la dignidad humana y, por tanto, con el desarrollo social[1]. Esta protección tuvo matices especiales en los casos de la mujer y de los jóvenes – adolescentes y niños -, a quienes se les consideraba especialmente débiles para negociar y prácticamente forzados a realizar una actividad necesaria pero no deseable – la del trabajo – que, por tanto, debía prohibirse o limitarse en beneficio de esos trabajadores y de la sociedad en su conjunto.
Por eso, la tendencia a nivel mundial –hasta fines del siglo pasado- fue la de prohibir el trabajo femenino en determinadas circunstancias, no sólo relacionadas con la maternidad o con la menor fuerza física de la mujer[2], sino también con la mentalidad propia de la época, que consideraba a la mujer menos dotada que el varón para los trabajos intelectuales y las funciones públicas. De allí que, cuando en 1919 la Organización Internacional del Trabajo[3] empieza sus actividades, esta adoptó seis convenios, dos de los cuales se refieren al trabajo de la mujer. Uno de ellos[4] lo prohibió durante las seis semanas posteriores al parto y el otro[5] impidió la realización del trabajo nocturno. Posteriormente, se prohibió también el trabajo subterráneo en las minas[6].
Nuestro país fue uno de los pioneros, en 1918, al promulgar la Ley 2851[7], la cual, en 43 artículos, normó el trabajo de la mujer en diferentes aspectos: jornadas, maternidad, trabajo nocturno, a domicilio, en la vía pública, etc.[8]. Esta norma estuvo vigente hasta el 28 de julio de 1995, fecha en que fue derogada por la Ley 26513, pero sin establecer derechos compensatorios. Desde entonces, se ha promulgado nuevas disposiciones que facilitan la protección de la mujer, pero quedan pendientes de regulación derechos básicos de la madre trabajadora, tanto en sí mismos considerados como en relación con la co-responsabilidad del varón en las responsabilidades familiares[9].
La tradición judeo-cristiana, que caracteriza nuestro ordenamiento ha considerado desde antiguo a la mujer como pieza fundamental, insustituible para la vida familiar, con un rol protagónico en la educación de los hijos y en la atención del hogar. Lamentablemente, el relato de la creación del hombre y de la mujer basado en el simbolismo de la costilla de Adán fue interpretado por muchos como si la mujer fuera inferior o sierva del hombre[10]. Esta interpretación arraigó la actitud machista[11], propia de las civilizaciones precristianas, que relegó a las mujeres las tareas más duras del hogar, dejándoles la responsabilidad de la educación y la atención de los hijos, casi en exclusiva, no considerándola apta para intervenir activamente en la vida pública de la sociedad, salvo algunas excepciones.
Al varón, por el contrario, se le asignó la responsabilidad de la marcha económica del hogar y, consecuentemente, la de trabajar en actividades fuera del hogar y que fueran lucrativas[12]. Las normas del Código Civil de 1852 referidas a los deberes y derechos que nacen del matrimonio[13] ofrecen una visión clara de la condición de sometimiento en la que se encontraba la mujer casada, que no podía celebrar contratos ni presentarse en juicio sin la autorización del marido[14], salvo algunas excepciones taxativamente señaladas en el Código. En la mentalidad de esa época, no era admisible el trabajo de la mujer fuera del hogar.
En el Código Civil de 1936, las referencias a la mujer dejaron de tener el tono protector del Código anterior, que las equiparaba con los menores de edad, y admitió la posibilidad de que trabajase fuera del hogar, inclusive sin autorización del marido, pero necesariamente con la del juez si aquél se negase injustificadamente a dársela[15].
Sin embargo, la representación del hogar y la administración del patrimonio correspondía únicamente al marido, considerado el representante del hogar conyugal[16]. Las actas de la Comisión Reformadora del Código de 1936 hacen continua referencia a que esta disparidad de funciones corresponde a la diferente naturaleza y responsabilidad de cada cónyuge en el hogar familiar, sin que puedan interpretarse como peyorativas para la capacidad intelectual de la mujer[17]. No obstante estas declaraciones, la mujer era una ciudadana de segunda categoría, a quien se le reconoció el derecho al voto recién en 1956[18]. A partir de esa década, las nuevas corrientes de pensamiento llegaron al Perú y contribuyeron a mejorar la situación de la mujer, pero queda un largo camino por recorrer para que la igualdad de oportunidades y la no discriminación se realicen plenamente.
En el Código Civil de 1984, el panorama social es muy diferente: la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges en el ámbito familiar es repetidamente declarada en el Capítulo Único referente a los derechos y deberes que se originan con el matrimonio[19]. La libertad de trabajo y la posible negativa para que uno de ellos trabaje fuera del hogar fueron establecidas en favor de ambos cónyuges indistintamente. La corresponsabilidad en la buena marcha del hogar en el aspecto económico y en el cuidado de los hijos está expresamente reconocida en el Art. 291 del mismo Código.
No obstante, uno de los retos que seguimos enfrentado es el de promover los derechos de la mujer evitando un mimetismo con respecto al varón, que reduciría a la mujer a una mera copia de éste. Por el contrario, interesa que la antropología y las demás ciencias sociales, incluyendo al Derecho, respeten y fomenten la diversidad de la tipología femenina y masculina. Sólo cuando se acepte, en la práctica, que “la mujer es capaz de colaborar con el hombre y que «es otro tipo de yo», en una humanidad común y constituida en perfecta igualdad de dignidad por el hombre y la mujer”[20], la promoción de los derechos de la mujer tendrá un fundamento sólido, basado en auténticas relaciones de justicia.
El respeto a esta igualdad fundamental preservará el “genio femenino”, que se ha sintetizado como “la capacidad para acoger, para atender al hombre, para generar la vida”[21], que hace más humanas y cálidas las relaciones interpersonales dentro del hogar y en las demás esferas de la vida social. Igualdad en lo fundamental y equidad en la diversidad: ésta puede ser la síntesis de la regulación jurídica respecto a los derechos de la mujer en la familia y en el trabajo.
Referencias
[1] El Preámbulo de la Constitución francesa de 1791 refleja el “dogma” filosófico rousseauniano, de que “los hombres nacen y permanecen libres y son iguales”, que en los años que siguieron a la Revolución Industrial cristalizó en contratos de trabajo en condiciones muy duras para los trabajadores, con jornadas de trabajo de más de 12 horas diarias, falta de descansos periódicos, falta de atención patronal en temas de seguridad e higiene, así como salarios de hambre, especialmente en el caso de la contratación femenina y de menores de edad. (Cf. Alfredo MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 21 ed., Madrid, Tecnos, 2000, 64 y ss.). Este panorama es el que actualmente impera en el Perú por la influencia de la ideología neoliberal en las leyes laborales y en los empresarios, así como por la falta de autoridad de los poderes estatales.
[2] No sin un asomo de ironía el maestro Alonso Olea, destacó en una oportunidad, que esa falta de “robustez”no es incompatible con que sea más fuerte que el hombre, como lo demuestra “su superior longevidad doquiera”. Manuel ALONSO OLEA, «El trabajo de la mujer en el Derecho Español»; Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, no. 72 (1995), 171.
[3] En adelante OIT
[4] Convenio 3.
[5] Convenio 6, artículo 3: “Las mujeres, sin distinción de edad, no podrán ser empleadas durante la noche en ninguna empresa industrial pública o privada, ni en ninguna dependencia de estas empresas, con excepción de aquellas en que estén empleados únicamente los miembros de una misma familia”, con algunas excepciones, taxativamente previstas.
[6] Convenio 45.
[7] 23.XI.1918
[8] Cf. Anexo I.
[9] Remito para quienes tengan interés a un estudio sobre este tema: “El permiso parental: un derecho pendiente en el Perú, en Revista de Derecho, Universidad de Piura, Piura, 2002.
[10] Cf. Juan Pablo II, Compromiso por la promoción de la mujer, Audiencia general, 24 de noviembre de 1999. Esta imagen de la mujer se aprecia en el Código Civil de 1852, donde se establecía que la mujer casada estaba bajo la potestad de su marido, al que le debía “obediencia” (Arts. 28.1 y 175).
[11] El diccionario de la Real Academia de la Lengua define al machista como al partidario del machismo que, a su vez, se tipifica como una “actitud de prepotencia de los varones respecto a las mujeres”.
[12] Esta mentalidad quedó plasmada en el Código de 1936, donde se estable que “La mujer
debe al marido ayuda y consejo para la prosperidad común y tiene el derecho y el deber de
atender personalmente el hogar” (161); y que corresponde al marido “fijar y mudar el domicilio de la familia, así como decidir sobre lo referente a su economía” (162). Finalmente, el “marido está obligado a suministrar a la mujer, y en general a la familia, todo lo necesario para la vida, según sus facultades y situación” (164). Es interesante comparar estas normas con los artículos 290 y 291 del Código Civil vigente para apreciar la evolución social en esta materia.”.
[13] Cf. Libro Primero. Sección Tercera. Título VII, especialmente los Arts. 173 y ss.
[14] Art. 182: “La mujer no puede dar, enajenar, hipotecar, ni adquirir a título gratuito u oneroso, sin intervención del marido, o sin su consentimiento expreso”.
[15] Código Civil 1936, Art. 173
[16] Cf. Código Civil 1936, Arts. 161 y ss.
[17] Cf. Por todos Memorándum del señor Calle citado por Fernando GUZMÁN FERRER, Código Civ,il Tomo I, Lima, 1971, 2ª ed. no oficial, 217
[18] Más sorprendente aún es saber que en Suiza se reconoció este derecho a las mujeres en 1971, aunque en la mayoría de las naciones europeas fue a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial.
[19] Arts. 287 y ss.
[20] Juan Pablo II, Compromiso por la promoción de la mujer, Audiencia general, 24 de noviembre de 1999.
[21] Ibidem.
