Luis Fernando Ulloa Catillón
Abogado, especialista en Derecho Penal y magíster en Derecho Administrativo de la Universidad Libre de Colombia. Asesor, tallerista y profesor invitado de la Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleo- ACIPET. Coautor de la obra jurídica la omisión administrativa como fuente de responsabilidad extracontractual del Estado (Lavado de Activos)
Introducción
Con ocasión de observar los derechos humanos en el contexto de la política petrolera que han venido adoptando países productores de América Latina, es preciso hacer claridad sobre un hecho significativo por el cual se empieza a consolidar la protección a las garantías fundamentales que históricamente fueron conculcadas en los procesos industriales que han vivido algunos de los Estados de nuestra región, lo que se relaciona directamente con las cartas constitucionales que dieron forma los diferentes sistemas políticos que conocemos.
Paradójicamente partimos de la base legal que nos legó el proceso constitucional español, el cual sienta un precedente para muchos estados democráticos por la importancia política, social y jurídica que proporcionó “la transición” de la dictadura a la democracia que surtió la península ibérica mediante la promulgación de la carta constitucional española de 1978, posterior a la muerte del dictador Francisco Franco. Por cuanto logró incorporar textualmente las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, tratados y acuerdos internacionales sobre la materia, así fue como se vinieron adecuando a los preceptos de las garantías fundamentales en una mayoría significativa de países latinoamericanos en la década de los años noventa como es el caso de Colombia (1990), Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina (1994), Venezuela (1999), y con posterioridad, encontramos los mas recientes desarrollos en la materia para el caso de Ecuador (2008) y Bolivia (2009).
Bajo este gran despliegue constituyente, se empezaron a apropiar los conceptos modernos en materia de derechos humanos, comprendidos como una unidad entre derechos civiles y políticos, y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), que constituyen puerta de entrada de las fuentes jurídicas actuales para desarrollar las políticas hidrocarburíferas en nuestra región, los cuales proporciona el marco regulatorio para los compendios legislativos nacionales, Marcos normativos estatales; los estándares generales internacionales ampliamente reconocidos en el sector como: IPIECA, OCDE, IFC, ICMM, PRNU, GRI, que permite la incorporación en la Constitución Política de cada País.
En la más reciente resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se expresa su preocupación en estos tiempos de pandemia, frente a que “todas las políticas y medidas que se adopten, deben basarse en un enfoque de derechos humanos, garantizar la igualdad y no la discriminación, la perspectiva de genero, diversidad e interseccionalidad, la inclusión y la rendición de cuentas”; lo que nos permite colegir que las normas de derecho positivo interno junto a los principios generales devenidos de los derechos humanos conforman el ordenamiento jurídico. Así que una norma pierde validez cuando trasgreda o desconozca dichas garantías fundamentales consagradas en tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, puesto que la conexión entre el derecho y los principios fundamentales están directamente relacionados con los estándares morales. (Fajardo, 2014).
La responsabilidad institucional petrolera a cargo del Estado
En virtud de la responsabilidad que compete al Estado en materia extractiva, tenemos que anotar que la autoridad pública debe velar por el aprovechamiento sostenible de los recursos energéticos, respetando los parámetros de los derechos humanos y garantías fundamentales de todos los ciudadanos, especialmente con aquellos que se encuentran en situación de manifiesta debilidad social y económica, a quienes normalmente este tipo de situaciones les profundiza su malestar.
El ejecutivo debe estar en plena capacidad para satisfacer los fines esenciales del Estado mediante su contribución al desarrollo económico y social del país, de la misma manera como es responsable por prever programas, políticas y proyectos potencializando su rol institucional en coordinación de un sector ampliamente versátil, como el representado por la industria de hidrocarburos, la cual genera cuantiosas contraprestaciones económicas a las arcas públicas; por lo que se deben trazar políticas de coordinación en apoyo solidario a las autoridades territoriales, quienes están llamadas en primer lugar a la prestación de servicios públicos y sociales, pero generalmente se cuentan de últimos en una interminable cadena de actores del sector, y que sin lugar a dudas ostentan la posición más estratégica de cara a las comunidades y la sociedad como eslabón fundamental en la aprobación de los proyectos de interés nacional. Siendo de suma importancia que se puede sacar la mayor ventaja de la cooperación privada sin que se suplante las instituciones ni se desmaterialice su esencia funcional, en razón a su capacidad de distribuir los beneficios del desarrollo para la materialización de estos derechos fundamentales.
Pero también la institucionalidad pública en su conjunto se enfrenta uno de sus mayores retos en la consolidación de un Estado responsable en materia extractiva, el cual afecta sus estructuras democráticas, sociales y económicas desde muy adentro, lo que la doctrina ha acordado en identificar como la Captura Regulatoria del Estado (CRE), que en palabras llanas se define como aquella institucionalidad incapacitada para tomar decisiones en materia jurídica, social y económica; en este orden de ideas, se requiere prestar toda la colaboración y centrar los esfuerzos políticos, institucionales y normativos para que trabajen armónicamente con el fin de cerrar el rango de acción, cortar el oxigeno y eliminar el foco de corrupción.
La CRE partiendo desde el orden nacional, regional, hasta el local, puede ser auspiciado por parte del sector privado como la industria, los empresarios locales, los contratistas, activistas o grupos al margen de la ley. Así las cosas, se identifica que la captura deviene en la incapacidad estatal frente a la regulación y control en el licenciamiento ambiental; la incapacidad en la articulación entre diferentes agencias públicas; o la incapacidad en la titulación de la tierra. En estricto sentido, el Estado es responsable del incumplimiento de las exigencias legales, falta de presencia institucional territorial y las demandas comunitarias sin respuesta. Pero también puede darse el caso de una extralimitación en la atención de las exigencias comunitarias que pueden llevar a empoderar ciertos actores más allá de sus dimensiones.
Los Derechos Humanos en la actividad petrolera
Con el paso del tiempo se han venido consolidando las teorías de los derechos humanos, para dar paso a su praxis mediante la materialización de los derechos consagrados en el orden mundial, la imperceptible posición de hace unas décadas pasó a ocupar el centro de las operaciones petroleras, y las comunidades cuentan con instrumentos y mecanismos de buenas practicas no solo en legislaciones internas, sino también en cánones internacionales.
Es así como se adoptan los Principios Voluntarios (PV), para la revisión del comportamiento de las fuerzas de seguridad en la protección de las instalaciones petroleras y mineras, por su ubicación generalmente en zonas alejadas, violentas y peligrosas, siempre buscando acoplar dos mundos aparentemente incompatibles: los derechos humanos y la seguridad en industria extractiva; los cuales dieron paso a los Principios Rectores para Empresas y Derechos Humanos de la ONU (PRUN), como una iniciativa global del año 2011, mediante la cual se materializan tratados de derechos humanos bajo la clausula de respeto y garantía ampliamente reconocida por el DIDH que señalan las obligaciones de las autoridades, así como obligaciones de derecho positivo o de abstención, recogidas en 3 pilares (proteger, respetar y remediar) consagradas en “el saber de los derechos humanos”.
Para determinar, delimitar y clasificar áreas petroleras, resultan aplicables los principios constitucionales relativos a: el ordenamiento territorial; los recursos naturales renovables; la protección del medio ambiente y, los procedimientos de consulta y coordinación entre el Gobierno Nacional y los entes descentralizados, con comunidades o grupos étnicos, en concurso con las demás entidades del sector hidrocarburífero; se robustezcan las estrategias de la política pública y se materialicen mediante cláusulas contractuales de participación ciudadana, mecanismos de información, coordinación de inversión social en articulación con otras entidades y se cumpla el programa de debida diligencia para la gestión de los riesgos socio ambientales en el marco de los derechos humanos.
Pese a lo anterior, surgen las denominadas asimetrías territoriales entre los actores del sector (industria, gobierno y comunidad), por factores económicos, sociales, culturales, políticos, ambientales y de seguridad, que impactan mediante la conflictividad por vía de “acciones de hecho”, protestas o bloqueos a las operaciones, donde se elevan las demandas sociales que reclaman las comunidades en materia Laboral; ambiental; contratación de bienes y servicios locales; inversión social territorial, participación y seguimiento a los acuerdos comunitarios; acceso a tierras; derechos de minorías; infraestructura y bienes públicos; acceso a la educación y salud.
A modo de conclusión podemos anotar que las organizaciones sociales son proclives a una gran dispersión, no se interesan por propósitos comunes en los territorios. Por parte del Estado, debe enfrentar la captura regulatoria (CRE), así cómo desarrollar estrategias de coordinación institucional interna y externa entre entidades, autoridades, comunidades y empresas. Se deben promover políticas de prevención de la conflictividad social, con pedagogía sobre el diálogo e inclusión territorial con el fin de aclarar conceptos propios del sector petrolero como la autonomía frente a los temas relacionados con las tensiones de competencias institucionales entre el suelo y el subsuelo; los principios constitucionales fundantes como el carácter unitario del Estado frente a la autonomía de las entidades territoriales, agudizado en el contexto de las industrias extractivas; aprobación de proyectos, licenciamiento y derecho al veto, que confunden las comunidades y las autoridades territoriales.
Los derechos humanos requieren del trabajo coordinado de todos los actores, en el marco de una metodología de diálogo social que logre transformar los territorios mitigando la conflictividad suscitada entre el Estado, las empresas y las comunidades. Los actores locales no creen en el modelo de inversión social, las compensaciones por impactos socio ambientales y aquellos derivados de la captura del Estado, la corrupción y las malas practicas de la industria en sus territorios.
Referencias
[1] Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, modificada por la reforma de 27 de agosto de 1992, donde se enarbolan los derechos y deberes fundamentales consagrados en el Título I, como un reconocimiento al desarrollo de las garantías fundamentales que se empiezan a materializar en el cuerpo jurídico después del proceso de reconstrucción social y moral devastado con la segunda guerra mundial. Mediante su articulo 10.2 se establece que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”
[2] Constitución política del Perú, en su Título II, del Estado y la Nación; Capítulo I del Estado, la Nación y el Territorio, art. 43°, la República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes; art. 44°, son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
[3] Es de resaltar que Chile (1980), El Salvador (1983) y Brasil (1987-1988), cuentan con reformas constitucionales que van acoplando instrumentos institucionales y jurídicos según sus necesidades.
[4] Asociación internacional de conservación Ambiental de la Industria del Petróleo (IPIECA), desde 1977 se consolidó como un articulador de las compañías hidrocarburíferas ante la ONU frente al cambio climático, mediante la cual se brinda apoyo a la industria Oil & Gas en el desempeño ambiental y social.
[5] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
[6] Corporación Financiera Internacional (IFC), adscrita al Banco Mundial (BM).
[7] El Consejo Internacional de Minería y Metales (ICMM).
[8] Principios Rectores para Empresas y Derechos Humanos de la ONU (PRNU).
[9] La iniciativa de Reporte Global o “GRI” por su sigla en ingles, es un centro oficial de colaboración del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), reconocido por adoptar el primer estándar mundial de lineamientos de sostenibilidad de compañías que desean evaluar su desempeño económico, ambiental y social.
[10] Resolución 01 de 2020 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
[11] Fajardo Morales, Zamir (2014). La formula de Radbruch y el Control de Convencionalidad. Nexos, el juego de la Suprema Corte. México. Recuperado de https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=3911#:~:text=Como%20testigo%20destacado%20de%20su,puede%20hacer%20leyes%20extremadamente%20injustas.
[12] El Estado debe propender por la proteccion de los derechos de todoas aquellos grupos poblacionales en situación de vulnerabiliad, exclusion o carentes de representación, como los niños(as), las victimas de la violencia, mujeres victimas de violencia intrafamiliar, migrantes, etc.
[13] políticos, sociales, ambientales, ONGs, etc.
[14] Carteles, pandillas, guerrillas.
[15] En proyectos de alto impacto industrial extractivo
[16] Entendida como los derechos de propiedad y uso sobre la tierra, como uno de los más conflictivos problemas de nuestra región, dadas las condiciones históricas de nuestros países rurales que vivieron el atropello de regímenes abusivos, totalitarios y empresas trasnacionales monopolísticas sin regulación ni responsabilidad social.
[17] o presas del conflicto armado, o con escasa gobernabilidad, propendiendo por un optima interrelación con la seguridad publica o privada, contratadas para la protección de las operaciones extractivas, las cuales deberán acogerse bajo el manto de los derechos humanos.
[18] Los pilares: (i) Proteger: Estado protege de abusos a DD. HH. cometidos por terceros y empresas; (ii) Respeto: Empresas respetan DD.HH. mediante debida diligencia; (iii) Remedio o Reparación a victimas vía judicial o extrajudicial.
[19] En este caso entiendase como aquellos territorios delimitados como regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación.
[20] Descartar superficies correspondientes a zonas ambientales protegidas
[21] Compréndase el Ministerio de Energía y Minas, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos y a la Agencia Nacional de Minería, a la Unidad de Planeación Minero Energética, al Servicio Geológico entre las demás adscritas al sector.
