Claudio Nash
Doctor en Derecho, Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, correo electrónico: cnash@derecho.uchile.cl
En las últimas dos décadas se ha instalado la idea de que la corrupción no se agota en los problemas económicos que genera o en las implicancias que tiene para desarrollar negocios a nivel global con base en ciertas certezas mínimas de confiabilidad y “fair trade” [1]. Así, casos de corrupción a nivel mundial han escandalizado a la ciudadanía y se han hecho comunes expresiones en el sentido de que la “corrupción mata” o que la “corrupción corrompe las democracias”. En el ámbito de los derechos humanos, esta discusión ha planteado el tema sobre si la corrupción puede ser considerada una forma de violación de derechos humanos.
La corrupción puede ser entendida como un fenómeno que involucra un abuso de poder delegado para la obtención ilegítima de un beneficio privado, que puede ser económico o de otro carácter (Transparencia Internacional, 2009:14) y es, por tanto, un fenómeno complejo vinculado al ejercicio abusivo de una situación de poder que implica un quiebre normativo con impacto institucional (CIDH, 2019: párr. 88).
Por otra parte, debemos recordar que una violación de derechos humanos se configura como un acto anti-jurídico complejo que consiste en el incumplimiento de una obligación internacional atribuible al Estado que debe cesar y que, además, si ha provocado daños, estos deben ser reparados integralmente (CDI, 2001).
A continuación, analizaremos los dos elementos que configuran la responsabilidad internacional del Estado a la luz del impacto que tiene sobre estos el fenómeno de corrupción.
a) La Corrupción y el ilícito internacional atribuible al Estado
Desde un enfoque analítico, para que un acto de corrupción pueda ser considerado fuente de una violación de derechos humanos es necesario que se establezca que dicho acto (acción u omisión) tiene la capacidad de infringir una obligación internacional del Estado en materia de derechos humanos (ilícito) y ser atribuido al Estado (atribución) [2].
Podemos distinguir dos hipótesis relevantes sobre el vínculo causal entre corrupción y el ilícito internacional [3]. Por una parte, un acto de corrupción puede ser el motivo o detonante inmediato del incumplimiento de una obligación internacional, es decir, se hace algo prohibido o se deja de hacer algo a lo que se está obligado, como consecuencia de la corrupción, pudiendo establecerse un vínculo lógico entre la corrupción y dicha actuación. Por otra, un acto de corrupción puede ser la base del hecho ilícito (acción u omisión que constituye una infracción del mandato normativo) y, en dicha hipótesis, la corrupción es el ilícito internacional (acto que constituye el incumplimiento de una obligación del Estado). En ambas hipótesis existe un vínculo necesario y suficiente entre la corrupción y el ilícito internacional, sea indirecto, si el acto corrupto motiva o detona el incumplimiento de una obligación consagrada internacionalmente en materia de derechos humanos; sea directo, si el acto corrupto constituye el incumplimiento normativo.
Establecido el hecho de que estamos ante un ilícito que tiene un vínculo causal con un acto de corrupción (indirecto o directo) se hace necesario determinar si dicho incumplimiento es atribuible al Estado. Como los casos de corrupción tienen una trama secreta y muchas veces es difícil establecer toda la cadena de acontecimientos y, en consecuencia, se hace complejo comprobar la causalidad, tener claramente establecidos los factores de atribución sirve para vincular la actividad estatal en una determinada trama de corrupción. Estos factores de atribución en materia de derecho internacional de los derechos humanos son los propios del derecho internacional, esto es, debe ser un acto ilícito (acción u omisión) de cualquier órgano estatal o de una persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público, si estos actúan en esa condición, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones. De ahí, que las obligaciones del Estado en materia de investigación y sanción proporcional de la corrupción es un elemento central en la lucha contra la corrupción con enfoque de derechos humanos (CIDH, 2019: párrs. 261-269).
Por tanto, en casa caso concreto lo relevante para establecer dicho vínculo será determinar cuál es la obligación de los agentes estatales y, de esta forma, determinar si estos han cumplido con las obligaciones de respeto, garantía y no discriminación, o bien, al incumplirlas, se ha comprometido la responsabilidad internacional del Estado a través de actos o situaciones de corrupción (CIDH, 2019: párrs. 249-274).
En definitiva, la atribución de responsabilidad en casos de ilícitos internacionales con base en actos o situaciones de corrupción, está determinada por el incumplimiento de las obligaciones generales del Estado por parte de las autoridades correspondientes en el ámbito de sus competencias. Qué autoridad y de qué forma cumple con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos es una decisión interna del Estado, pero este diseño institucional nunca podrá ser invocado para eximirse de responder internacionalmente ya que la obligación es del Estado en su conjunto y así es evaluado internacionalmente [4].
b) Corrupción y su nexo causal con el daño y la reparación
Si estamos ante un ilícito atribuible al Estado que tiene como fuente un acto de corrupción (directa o indirecta), debemos abordar la discusión sobre el nexo causal con el daño. El daño, en tanto consecuencia gravosa directa y previsible del hecho ilícito, no es un elemento de la responsabilidad internacional, pero sí es un elemento de la violación de derechos humanos porque es el antecedente de una de las consecuencias de la responsabilidad, cual es, la obligación de reparación [5].
Es posible sostener que un acto corrupto provoca un daño cuando éste es una consecuencia previsible y necesaria de la actuación ilícita [6]. De tal forma que, para que el daño sea reparable, este debe estar causalmente relacionado con el ilícito y las medidas de reparación deben estar, a su vez, causalmente conectadas con dicho ilícito y el daño provocado. Este es el elemento que determina la legitimidad de las medidas de reparación integral en materia de derechos humanos (Nash, 2014: 119-120).
En consecuencia, las medidas de reparación (restitución, compensación, rehabilitación, satisfacción, garantías de no repetición) deben hacerse cargo de la situación de corrupción, del daño por este provocado y reparar a las víctimas directas, las indirectas y potenciales como en toda violación de derechos humanos (Nash, 2014: 33-42). De esta forma, en casos de gran corrupción [7] (captura del Estado, macrocorrupción), medidas tales como, la intervención de la instituciones capturadas por organizaciones corruptas, la reforma de su gestión, el establecimiento de controles (no repetición); asociadas con medidas de investigación y sanción penal a los responsables de los actos ilícitos asociados, cobran especial relevancia.
A modo de ejemplo, podemos analizar el caso de la entrega de remedios adulterados o en mal estado por parte de instituciones aquejadas de corrupción en Honduras [8]. Aquí es la situación institucional de corrupción la que impide el cumplimiento de la obligación del Estado de proveer medicamentos de calidad y aptos para su fin propio (corrupción es la fuente del ilícito); ese reparto de medicamentos provoca un daño en la salud de los individuos a los que se hizo entrega de los mismos; entre el ilícito y el daño hay un nexo causal ya que el deterioro en la salud e incluso la muerte es una consecuencia previsible y necesaria de la entrega de estos medicamentos adulterados o en mal estado [9]. Esto nos lleva al tema del nexo casual en aquellas situaciones donde hay una cadena de acontecimientos entre el acto de corrupción y el daño. En estos casos, la clave será establecer si se puede establecer un vínculo de suficiencia entre causales concurrentes, esto es, donde no es necesario acreditar que todas las acciones ocasionan el daño y basta con acreditar que el daño es una consecuencia previsible del actuar ilícito [11]. En el caso de marras, el daño en el deterioro de la salud es una consecuencia previsible [10], esto es, que se podía anticipar, por la no entrega de los medicamentos de calidad, sino alterados con ocasión de la corrupción que desvió los fondos asignados a la compra de dichos medicamentos.
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En definitiva, el fenómeno de corrupción recorre todos los elementos propios de la responsabilidad internacional de los Estados en materia de violaciones de derechos humanos. Es tiempo que los organismos nacionales e internacionales dedicados a la protección de derechos humanos y la lucha contra la corrupción asuman el desafío de ampliar y complejizar su análisis en la materia. Las bases jurídicas están, solo falta voluntad.
Referencias Bibliográficas
[1] El enfoque de los organismos económicos internacionales desde la década de los 90 ha estado centrado en estos elementos y desde ahí se han construido políticas públicas en materia de corrupción que han impactado en importantes reformas a los sistemas de justicia, transparencia y rendición de cuentas (Morris / Blake (2009).
[2] “Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación” (CDI, 2001: art. 12).
[3] Seguimos en esto a Peters quien usa la expresión “causal link” sobre la base de las reglas internacionales sobre responsabilidad internacional de los Estados, aunque los principios de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional de los Estados por actos ilícitos solo usa esta fórmula para materias reparatorias, ver: Peters (2015).
[4] CDI (2001), art. 32.
[5] CDI (2001), arts. 28 y ss.
[6] La necesariedad y previsibilidad son la base de la relación causal en materia jurídica (ver Peters (2015)) con base en los artículos sobre responsabilidad internacional de los Estado por hecho ilícitos (CDI, 2001).
[7] Seguimos en esto la definición amplia que da la Comisión Interamericana sobre gran corrupción, que incorpora elementos como la captura del Estado y la macrocriminalidad, esto es, “formas sistémicas de corrupción, donde los esquemas ilícitos se dan independientes de los individuos y corresponden a formas criminales no necesariamente jerárquicas, donde conviven actuaciones lícitas con ilícitas, concurren diversos agentes, tanto estatales como no estatales, en un entramado complejo sin claros límites territoriales” CIDH, (2019): párr. 110.
[8] Reporte MACCIH n. 6. Disponible en: http://www.oas.org/es/sap/dsdme/maccih/new/docs/Reporte-MACCIH6-26-09-FINAL.pdf
[9] CorIDH. Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C No. 359, párrs. 119, 126 y 163 (particularmente este último trata el tema del nexo causal).
[10] Sobre este punto, ver Peters (2015).
[11] Crawford (2000, párr. 35).
Bibliografía
Comisión de Derecho Internacional (CDI) (2001): Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptado por la CDI en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la AG en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 2019): Informe Temático Corrupción y Derechos Humanos. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/CorrupcionDDHHES.pdf
Corte IDH. Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C No. 359
Crawford, J. (2000), “Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, en: https://legal.un.org/avl/pdf/ha/rsiwa/rsiwa_s.pdf
Morris / Blake (2009): Corruption and Democracy in Latin America, Pitt Latin American Series.
Nash, C. (2014): Responsabilidad Internacional de los Estados en la jurisprudencia internacional y la experiencia chilena, Chile: Editorial Legal Publishing.
Peters, A. (2015): Corruption and Human Rights, Working Series Papers n. 20, Suiza: Basel Institute on Governance.
Reporte MACCIH n. 6. Análisis y Recomendaciones al Proyecto de Ley del Seguro Social: “Para que los hechos no se repitan”, en: http://www.oas.org/es/sap/dsdme/maccih/new/docs/Reporte-MACCIH6-26-09-FINAL.pdf
Transparencia Internacional (2009): Guía de Lenguaje claro. Disponible en https://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2014/10/Gu%C3%ADa-de-lenguaje-claro-sobre-lucha-contra-la-corrupción.pdf
