Lily Ku Yanasupo
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Máster en Estado de Derecho Global y Democracia Constitucional por la Universidad de Génova – Italia. Actualmente es Doctoranda en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Profesora del Departamento Académico de Derecho de dicha casa de estudios.
- Presupuestos teóricos del deber de racionalidad legislativa
La justificación es un asunto central en el mundo del Derecho que guarda especial relación con el desarrollo del Estado Constitucional, como sistema jurídico, y el modelo de la democracia deliberativa, como sistema político. En el ámbito de los parlamentos, esto es materia de estudio a través de la argumentación legislativa, disciplina que se enfoca en la racionalidad legislativa como un instrumento de fortalecimiento de la democracia, en tanto forma de auténtico debate y participación política (Marcilla Córdoba 2013: 43, 45)[1].
La racionalidad legislativa presupone un modo de comprender las relaciones entre Política y Derecho, en el que la legitimidad de la política reside en último término en el carácter justificado de las decisiones. Esta racionalidad es compleja y multidimensional, porque se compone idealmente de criterios lógicos, lingüísticos, jurídicos, sociológicos, teleológicos y axiológicos, y se refiere en estricto a la justificación de la legislación (Atienza 1997: 2019; Olíver-Lalana 2013: 492).
Siendo que en el presente escrito me propongo sostener que el deber de justificación constitucional también alcanza a la actividad del parlamento y que la democracia adopta el modelo deliberativo para garantizar la legitimidad política de las decisiones públicas, incluidas las que se toman en dicho ámbito, es necesario explicar las nociones de Estado Constitucional y democracia deliberativa como presupuestos teóricos de la racionalidad legislativa.
1.1 El Estado Constitucional
El constitucionalismo político es una ideología que propone una determinada configuración del poder y la garantía del respeto de los derechos, al tener una clara conciencia de los males potenciales de los sistemas políticos. Conforme a esto, el principal rol social de la Constitución es prevenir dichos males a través de las razones que subyacen a las normas que contiene. Estas razones, que son los principios en los que recae el valor supremo de la Constitución, exigen una práctica argumentativa: “en la genuina constitución, la cuestión primaria no es de poder sino de valor, de fundamentación” (Aguiló 2001: 443).
De esta manera, el constitucionalismo se va afianzando como una estructura jurídica con las siguientes características:
- La preocupación de los Estados por introducir en sus Constituciones un catálogo de derechos fundamentales y de principios;
- El sometimiento de las decisiones de los agentes públicos y privados a los derechos y principios consagrados en la Constitución; y
- El establecimiento de mecanismos de control jurisdiccional de las decisiones que emergen del sistema democrático.
Asimismo, la referencia a los Estados Constitucionales como sistemas jurídicos y políticos, alude implícitamente a una Constitución que puede reconocerse por las siguientes características (Aguiló 2001: 450):
I. Una Constitución rígida o formal, es decir, que no tiene la forma legal ordinaria. Ello implica una diferencia de grado en relación con las otras fuentes del Derecho.
II. Una Constitución que responde a las pretensiones normativas del constitucionalismo político y asume sus valores y fines, que son: la limitación del poder político y la garantía de los derechos. Conforme a esto, la Constitución del Estado Constitucional tiene dos dimensiones:
Una dimensión constitutiva.- se refiere al ejercicio institucionalizado del poder político desde ciertos valores y fines, que incorpora las formas de acción jurídica del Estado de Derecho para prevenir la arbitrariedad y las formas de acción política del Estado democrático para prevenir la exclusión política.
Una dimensión regulativa.- en el sentido que incorpora valores y fines en la forma de principios regulativos de la acción política legítima, que son los derechos y principios liberales para eliminar el autoritarismo, y los derechos y principios del Estado social para eliminar la exclusión social.
III. Una Constitución que contiene las normas fundamentales del sistema jurídico y político, y como tal es aceptada y practicada. La evidencia de esto es que en torno a la Constitución se produce la estabilización de las conductas jurídicas y políticas de la comunidad, en tanto norma fundamental en sentido positivo.
Entre los valores que consagra el Estado Constitucional se encuentran los principios de razonabilidad y no arbitrariedad, los cuales imponen a la autoridad un deber de justificación de sus actos y decisiones. Este deber se establece como un límite sustantivo hacia los poderes públicos, incluso frente a las potestades discrecionales que tienen ciertos órganos jurídicos, como es el caso del parlamento, en cuyo ámbito dicha justificación puede encontrarse en la racionalidad legislativa.
1.2 La Democracia Deliberativa
Las nociones de democracia deliberativa y legitimidad política han tenido un amplio estudio en la filosofía política[2]. Esta nos sirve para explicar por qué este modelo de gobierno democrático tiene elementos que ayudan a preservar los derechos y principios que inspiran el Estado Constitucional.
Al respecto, Carlos Santiago Nino señalaba que del modelo particular de democracia que se tome y sus instituciones específicas, dependerá la robustez del concepto de constitucionalismo que se adopte en una determinada comunidad (1997: 16). Así, la democracia deliberativa sería esa característica que le da al constitucionalismo su significado más denso y -se podría decir también- su versión más evolucionada, porque combina los dos componentes de la democracia liberal: participación popular y gobierno limitado.
Asimismo, establecer cuándo estamos frente a una acción política legítima implica resolver cuestiones relacionadas con la toma de decisiones y las formas para ello, y estas formas no solo están integradas por procedimientos, que son los que corresponden a la democracia y al Estado de Derecho, sino también por compromisos éticos básicos que son los del constitucionalismo político. En el Estado Constitucional, la Constitución sería ese instrumento aprobado mediante procesos públicos que contiene un conjunto de compromisos éticos y reglas básicas para garantizar la convivencia social; ella también establece una estructura organizacional basada en dicho orden valorativo, con mecanismos concretos.
En ese sentido, la legitimidad política es un concepto que atañe principalmente al modo correcto de ejercitar el poder político, el cual nace de un sujeto colectivo: el pueblo o la comunidad política. Dado que el poder político consiste en ejercer un conjunto de atribuciones que han sido delegadas por todos, existe un derecho de igual participación política para fijar la forma de gobierno, su estructura básica y los principios que le han de guiar. La posibilidad de que todos participen en estas cuestiones otorga legitimidad a las decisiones del poder político; pero, a su vez, se podría decir que todos compartimos una parte de responsabilidad por las decisiones políticas.
No obstante, para que las decisiones públicas puedan obtener legitimidad política es necesario que nos encontremos frente a una comunidad cuyos integrantes se relacionan y tratan como ciudadanos libres e iguales, los cuales forman parte de una misma sociedad que ha aceptado conscientemente seguir ciertas reglas de conducta y cooperación social aprobadas previamente mediante procesos públicos (Elster 2013: 18).
En efecto, un sistema de gobierno a través de la discusión requiere de personas capaces de expresar argumentos racionales acordes con la realidad social[3], y para mejorar la calidad de las deliberaciones ciudadanas son necesarias una mayor formación cívica y una educación que despierte el interés por las cuestiones públicas. Desde la concepción republicana de la libertad, según Michael Sandel, dicha “política formativa” debe cultivar en los ciudadanos cualidades para el autogobierno e inspirar el sentido de comunidad (2023b: 30).
En Perú, por ejemplo, se suele criticar la falta de ciudadanos comprometidos con el bien común y con aquellos valores que hacen posible la vida en comunidad, pero al mismo tiempo los sistemas educativos son deficientes y no profundizan en la formación cívica de las personas. Esto incide en que tengamos personas menos críticas con su entorno social, y afecta los niveles de participación ciudadana. Consecuentemente, la falta de participación de la ciudadanía en las cuestiones públicas por causas estructurales (como el acceso desigual a los sistemas de información, educación y salud), impide que tengamos “ciudadanos democráticos más efectivos” (Sandel 2023b: 23), y esta es una de las principales causas de la existencia de sistemas democráticos débiles.
En conclusión, es posible decir que la democracia deliberativa es un modelo de gobierno que permite afianzar los Estados Constitucionales, al incluir instrumentos de control ciudadano para garantizar la razonabilidad y legitimidad de las decisiones públicas. Uno de estos instrumentos es la deliberación pública para la búsqueda de consensos, pero esto exige un permanente involucramiento de la ciudadanía en los asuntos de relevancia pública para cautelar el ejercicio razonable del poder.
- La representación política parlamentaria y el riesgo de la captura legislativa
El estudio de la argumentación legislativa requiere conocer previamente cuál es el rol que cumplen los parlamentos en el Estado Constitucional y cuáles son las condiciones reales que estos asumen para la producción de las leyes, cuestiones que muchas veces trasciende la discusión teórica. Para ello, es necesario identificar los diferentes intereses que entran en juego durante el desarrollo de los procedimientos parlamentarios y los casos en que puede presentarse la captura legislativa por parte de los diversos grupos de interés, pues esto distorsiona los sistemas de representación democrática.
Otro aspecto a tener en cuenta es que, si bien los deberes estatales frente a los derechos ya no se agotan en la ley, el parlamento sigue cumpliendo un rol trascendental dentro de la estructura estatal y, principalmente, en el marco de los Estados Constitucionales, en el entendido que las leyes que aprueba el legislador democrático ya no son solo meras limitaciones externas a la libertad de las personas o el simple reflejo de las relaciones de dominación en la sociedad, sino que la producción legislativa debe tener una orientación axiológica que se traduzca en la búsqueda de la mayor realización de los derechos y principios que sustentan el orden constitucional.
Por ello, las leyes ya no solo deben garantizar derechos en el sentido de libertades, sino también garantizar estados de cosas, realidades y políticas para la materialización de los derechos, en especial de las poblaciones menos favorecidas de la sociedad. Esto ha conllevado que los parlamentos deban ser generadores de marcos regulatorios que eviten relaciones injustas o de explotación, demandando que los legisladores sean personas capaces de ponderar y realizar análisis complejos de la realidad social. Si esto es así, importa saber cómo se compatibilizan dichos deberes con la labor de representación política que cumplen los parlamentos.
2.1 La representación política parlamentaria
La relación representativa que existe entre los legisladores y la ciudadanía surge a partir del ejercicio del derecho al voto, el cual opera como principio constitutivo del sistema democrático. Esta representación que ejercen los legisladores tiene una doble naturaleza: una jurídica, que es atribuible a la asamblea parlamentaria como órgano colegiado por los actos que vota y decide; y otra política, atribuible a cada legislador en relación con los sectores sociales que lo votaron.
De acuerdo a la profesora Isabel Lifante (2020: 80), la representación política en el ámbito concreto de una democracia representativa parlamentaria, trata fundamentalmente de una representación en sentido práctico porque el representante (el legislador) no se limita a estar o reflejar al representado (ciudadano), sino que actúa por él y asume ciertos deberes vinculados al desempeño de ese rol, lo que demanda el ejercicio de discrecionalidad y deliberación.
Ahora bien, ¿qué es lo que representan los legisladores? Pues, serían los argumentos, intereses y demandas de ciertos sectores sociales, los cuales se corresponden con la ideología o visión que estos tienen de los problemas que afectan a la sociedad, y que los legisladores y sus partidos políticos comparten. Esta forma de representación también incluye una representación argumentativa en el sentido de “representatividad”, que consiste en que previo a la toma de decisiones colectivas los representantes incorporen al debate público determinadas exigencias con los mismos argumentos y razones que los representados utilizarían, y para esto dichos representantes tienen que deliberar.
Siendo la representación política una representación de intereses o demandas sociales, son las organizaciones sociales y políticas las que tienen el deber de formar representantes políticos que sepan interpretar las necesidades de la población, a fin de asegurar su participación en el espacio público y en la toma de decisiones.
Por ello, la falta de organización social y política, o la existencia de organizaciones que no se orientan al bienestar general sino a promover intereses distintos, debilita el sistema democrático. Esta fragilidad de las organizaciones políticas y la captura de la agenda pública por los grupos de poder (incluso antes de la elección de candidatos), son algunas de las principales causas que conllevan a una crisis de representación democrática.
2.2 La captura legislativa
La captura legislativa es un fenómeno que tiene su origen en la privatización del discurso político, que se traduce principalmente en el “creciente poder del dinero en la política, en el marco de lo que algunos han llamado la ‘captura oligárquica’ de las instituciones democráticas” (Sandel 2023a: 266). De acuerdo con Niels Petersen, no es un asunto nuevo que los grupos de interés más poderosos busquen incidir en los procesos de formación de las leyes y de las políticas públicas, ni que ello ponga en riesgo el funcionamiento de la democracia (2014: 650), de hecho, esta es una práctica que puede darse debido a las libertades que protege el propio sistema democrático.
Sin embargo, sí existe un problema cuando los legisladores, o cualquier otro agente público, permiten que ciertos intereses particulares que no se corresponden con el interés general sean determinantes para que las leyes tengan una orientación favorable a los grupos que los promueven, es decir, cuando las normas y políticas son capturadas por estos grupos de interés, pues en estos casos se afectan los deberes de racionalidad, objetividad y de proporcionalidad que deberían cumplir los legisladores.
En el ámbito legislativo, esta captura puede tener diversas expresiones que son situaciones contingentes del proceso real de la legislación y que exigen un análisis externo[4]. Se da, por ejemplo, cuando los legisladores apoyan un proyecto de ley que busca la exoneración tributaria de determinado grupo, sin una justificación objetiva para este trato diferenciado o que sea acorde con el marco constitucional; o cuando se busca la aprobación de una ley que reduce los derechos laborales de un sector de los trabajadores, a fin de beneficiar a un segmento empresarial en particular; o cuando se deja de regular ciertas actividades económicas, con el propósito de que el vacío legal impida una fiscalización adecuada y oportuna de ciertas conductas ilícitas.
Los casos descritos mellan el sistema de representación democrática pues afectan la igualdad política, en la medida que impiden que los grupos desfavorecidos puedan tener un acceso equitativo en los debates públicos, tanto para exponer sus intereses como para lograr que se adopten medidas que mejoren sus condiciones de vida. Debemos tener presente que promover el proceso democrático es un fin público valioso de primer orden, que impone al Estado el deber de fomentar un debate público libre y abierto, garantizando que todos los participantes o interesados tengan la posibilidad de ser escuchados y que el público los escuche (Fiss 1999: 29).
Esto, en el ámbito del parlamento, consistiría en garantizar que los grupos de interés con poderes económicos y fácticos no logren, por ese solo hecho, silenciar a los demás grupos vinculados con determinada propuesta legislativa, quitándoles la oportunidad de ser convocados, participar y expresar sus puntos de vista, pues se vulneraría el derecho de la ciudadanía a la representación política de sus intereses, y cuando esto pasa los ciudadanos dejan de confiar en sus representantes políticos, quitándoles legitimidad.
Dichas situaciones que podrían alterar los fines sociales de la actividad del parlamento, nos llevan a preguntarnos sobre la manera en que podemos evitar que los legisladores escondan intereses particulares durante los procesos legislativos, así como a preguntarnos si, además de las reglas procedimentales que los legisladores deben seguir, están claras las normas sustantivas que estos deben respetar para el cumplimiento de sus labores, en el entendido que en el marco de las democracias constitucionales deliberativas la justificación de las leyes es una obligación consustancial a dicho modelo de gobierno.
A modo de conclusión
Conocer qué tipo de intereses han tomado en cuenta los legisladores cuando estos apoyan o votan a favor de determinada legislación, exige que previamente existan parámetros claros que permitan dar cuenta de la racionalidad legislativa a los demás actores sociales[5].
Dichos parámetros podrían estar orientados a determinar si los legisladores han recogido la información suficiente y necesaria, si han escuchado a los actores sociales vinculados al tema, si han deliberado lo suficiente, si ha existido una ponderación entre medios y fines, si estos fines son constitucionales y compatibles con el interés común, o si -por el contrario- los intereses que han predominado responden a motivaciones ilícitas de ciertos grupos privados.
Sean los criterios que fuesen, estos deben ser transparentes y estar justificados para evitar un uso ideologizado de los mismos o que se empleen sin una orientación democrática clara.
Finalmente, el éxito de una versión «suficiente» de la legislación, es decir, de una legislación razonada, depende del afianzamiento de una cultura de justificación legislativa que aún no existe (Olíver-Lalana 2023: 100), y esta se debe empezar a promover en la práctica legislativa, en la enseñanza del Derecho y desde la labor de los tribunales.
Bibliografía
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2001 Sobre la constitución del Estado Constitucional, DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 24, pp. 429-457.
ATIENZA, Manuel
1997 Contribución a una teoría de la legislación. Editorial Civitas, Madrid.
2019 Argumentación legislativa. Colección Filosofía y Derecho, Editorial Astrea, Argentina.
ELSTER, Jon (compilador)
2013 La democracia deliberativa. Editorial Gedisa (reimpresión), Barcelona.
FISS, Owen M.
1999 La ironía de la libertad de expresión. Editorial Gedisa, Barcelona.
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2020 A vueltas con la prohibición del mandato imperativo, Teoría política. Nuova serie, Annali X, pp. 61-84.
MARCILLA CÓRDOVA, Gema
2013 Razón práctica, creación de normas y principio democrático: una reflexión sobre los ámbitos de la argumentación legislativa, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 47, pp. 43-83.
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1997 La constitución de la democracia deliberativa. Editorial Gedisa, Barcelona.
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PETERSEN, Niels
2014 The German Constitutional Court and legislative capture, I•CON, Vol. 12, No. 3, pp. 650-669.
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2023a La tiranía del mérito. ¿Qué ha sido del bien común? Barcerlona: Penguin Random House Grupo. Primera reimpresión en Debolsillo.
2023b El descontento democrático: En busca de una filosofía pública. España: Editorial Debate. Primera edición.
Referencias bibliográficas
[1] Si bien para Gema Marcilla Córdova la racionalidad legislativa puede adscribirse a la teoría general de la argumentación jurídica, todavía falta determinar hasta qué punto le son aplicables las aportaciones de dicha teoría y el papel que otras disciplinas pueden desempeñar en el proceso de la legislación.
[2] Para Jon Elster, la idea de democracia deliberativa, o de toma de decisiones a través de la discusión entre ciudadanos libres e iguales, viene experimentando una renovación de su vigencia, por lo que no se puede hablar de una innovación de este concepto. De hecho, señala que la idea de democracia deliberativa y su implementación en la práctica son tan antiguas como la democracia misma: ambas aparecen en Atenas en el siglo V a.C. (2013: 13).
[3] Los motivos de los participantes de una discusión pueden estar basados en la razón, el interés y la pasión. Un debate sobre cuestiones públicas exige que los participantes apelen a valores imparciales, y para ello se requieren argumentos racionales, es decir, desinteresados y desapasionados (Elster 2013: 19).
[4] Un modelo de procedimiento externo tiene un carácter descriptivo, ya sea de la regulación existente o de cómo se da la práctica legislativa; y un modelo de procedimiento interno tiene un carácter prescriptivo, porque muestra cómo se debe hacer para tomar una decisión racional consistente en promulgar una ley.
[5] No pienso específicamente en el control judicial, sino más bien en el control de los actos públicos a través de otros mecanismos democráticos, como serían la vigilancia ciudadana y la presión que la sociedad civil puede ejercer sobre los actores políticos.
